Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen

Matthias Wasinger

 

Die aktuellen Krisen im Vorhof beziehungsweise direkt in der EU - vom Donbass bis zur so genannten Flüchtlingskrise als moderner Völkerwanderung in Richtung Zentraleuropa - haben erneut einen Wertediskurs ausgelöst. Basierend auf historischen, kulturellen, philosophischen und religiösen Differenzen stellt sich sowohl die Frage nach der Konfliktlösungskompetenz Europas als auch nach den Möglichkeiten deren Integration. Definiert sich die EU grundsätzlich über Demokratie, Rechtsstaatlichkeit oder Toleranz, so findet aktuell offensichtlich eine Rückbesinnung auf den nationalen politischen Realismus statt.1)

Doch wie ist es wahrhaftig um unsere Werte in Österreich bestellt? Wie sind diese in unserem Staat verankert? Als zentrales Element in diesem Sinne sind die Rechtsordnung und deren Charakter in einem Staat zu sehen. Der nachstehende Artikel wird eben diesen Aspekt im Sinne der Interdisziplinarität zwischen Recht und Militär beleuchten. Dies ist schon allein deshalb geboten, da gesamtheitliche Herausforderungen gesamtstaatlicher Lösungen bedürfen, die wiederum auf interdisziplinären Betrachtungen fußen.

Einführung, Abgrenzung, Definitionen und Methodisches

Einführung und Abgrenzung

Recht hat per se normativ zu sein. Es beschreibt nicht das gesellschaftliche Zusammenleben selbst, sondern nur, wie dieses sein soll. Dabei ist es seinem Wesen nach präskriptiv - es bezeichnet also das Gesollte. Es hat dabei als Sollensordnung stets allgemeingültig, autoritativ und verbindlich zu sein.

 

Willkür versus staatliche Rechtsordnung

An dieser Stelle gilt es bereits den wesentlichen Unterschied zwischen Willkür und staatlicher Rechtsordnung herauszuarbeiten. Die staatliche Rechtsordnung ist dadurch gekennzeichnet, dass eine hoheitliche, oberste und unabhängige Instanz Rechtsregeln erlässt und mit allgemeiner Verbindlichkeit durch Rechtszwang verbindet.2)

Unter Willkür wird in diesem Zusammenhang die Entscheidungsfreiheit, in einer gewissen Sache zu verfahren, verstanden. Gerade durch die staatliche Rechtsordnung soll dieser Willkür des gesetzgeberischen Willens ein Rahmen zugeordnet werden.3) Es wird demnach nicht nur festgelegt, in wessen Kompetenz das Erlassen von Rechtsregeln fällt, sondern auch das Element der allgemeinen Verbindlichkeit als Abgrenzung zur Willkür betont.

Recht versus Moral versus Vernunft

Recht grenzt sich dabei eindeutig von Moral und Vernunft ab. Sowohl Recht als auch Moral drücken Sollensordnungen aus. Das Recht regelt dabei, analog zur Sitte und zur Sittlichkeit, das menschliche Verhalten.4) Während jedoch Recht staatlich geschaffen ist, handelt es sich bei der Moral um ein gesellschaftliches Produkt. In der Regel hat sich das Individuum der Moral freiwillig zu unterwerfen, da diese nicht allgemeinverbindlich ist. Abschließend, und hier die große Diskrepanz zum Recht, gilt Moral als staatlich sanktionslos, ein Faktum, das Hand in Hand mit der vorher genannten freiwilligen Unterwerfung geht.5)

Die Vernunft hat dabei im Recht eine zentrale Bedeutung, denn Recht bedeutet Vernunft im Sinne logischer Systematizität. Recht ist demnach ein geschlossenes, folgerichtig gegliedertes System von Rechtsbegriffen und Rechtssätzen. In weiterer Folge werden durch diese Rechtssätze Sachverhalte mit Rechtsfolgen in einem Wenn-Dann-Verhältnis verbunden: Die logische Folge ist also, dass, durch eine Handlung ausgelöst, sofern deren Sachverhalt einem Tatbestand folgt, eine Rechtsfolge einzutreten hat. Die Interpretation der Rechtsnorm entspricht dabei einer juristischen Schlussform, wie zum Beispiel der Umkehr6) oder der Analogie. Insgesamt haben Rechtssätze und deren Auslegung der Logik und v.a. der Widerspruchsfreiheit zu folgen.7)

Das Recht sollte also sowohl logisch als auch widerspruchsfrei sein. Kelsen, oftmals als Vater der österreichischen Bundesverfassung bezeichnet,8) wollte dieses weiter wissenschaftlich nachvollziehbar aufbereiten. Diese so angesprochene Rechtswissenschaft setzt sich dabei bei verschwimmenden Grenzen schwergewichtsmäßig aus Rechtstheorie und Rechtsdogmatik zusammen. Rechtswissenschaft ist dabei mehr als nur reine Technik oder Handfertigkeit beziehungsweise Wiedergabe von Eindrücken: Rechtswissenschaft ist wissentlich praktische Anwendung und somit Bewusstsein.9)

Mittels seiner Reinen Rechtslehre war es Kelsens definiertes Ziel, aus der Rechtswissenschaft eine Geisteswissenschaft zu machen.10) Um diesen Ansatz und den Platz der Werte in diesem diskutieren zu können, gilt es vorab, sozusagen als Basis, im Folgenden Begriffe zu definieren.

 

Definitionen

Nachstehende Definitionen sollen einer Vereinheitlichung bezüglich des Verständnisses notwendiger Grundbegriffe dienen.

Grundwerte:

Grundwerte bilden den letzten Sinn einer menschlichen Gemeinschaft. Sie formen deren Identität. Von den Grundwerten kann man sinnvoll aber nur sprechen, wenn man voraussetzt, dass es in Bezug auf eine Gemeinschaft ranghöhere und rangniedrigere Werte gibt. Die Differenzierung erscheint hinsichtlich der Verfassung durchaus plausibel. Als Grundwerte kommen dabei die Werte in Betracht, die der Verfassung Legitimität verleihen und damit ihr Fundament legen.11)

Die angeführte Definition greift mehrere essenzielle Aspekte auf und schafft somit die Voraussetzung zur folgenden Diskussion über eine so genannte Grundnorm. Besonders hervorzuheben sind zwei Elemente von Grundwerten in diesem Sinne.

Erstens formen sie die Identität menschlicher Gemeinschaften. Dies bedeutet, dass es keine allgemein gültigen Grundwerte geben kann, da Gesellschaft und Gemeinschaft das Produkt der jeweiligen Geschichte sind. Beispielhaft ist hier das Tötungsverbot im Sinne der Todesstrafe innerhalb der EU im Gegensatz zur nach wie vor praktizierten Sanktion in den USA anzusprechen. Selbst unter Berücksichtigung einer engeren ideologischen Nähe zur Weltmacht im Westen erscheint in diesem Punkt eine engere Verbindung zu Russland erkennbar zu sein, indem ebenfalls ein Verbot dieses Strafausmaßes im Recht verankert ist. Grundwerte sind also subjektiv, nicht objektiv in Gesellschaften erkennbar.

Zweitens setzen Grundwerte eine Rangordnung innerhalb der Werte voraus, da es andernfalls ausschließlich Grundwerte gäbe. Dies gibt nicht nur Aufschluss auf die Gewichtung dieser Werte, sondern auch auf deren Volatilität in temporärer Hinsicht. Werte unterliegen, wie bereits festgestellt, grundsätzlich einem Wandel, wobei jedoch die Grundwerte als „haltbarer“ anzusprechen sind.

 

Werte:

Ein Wert ist eine Auffassung von Wünschenswertem, das für ein Individuum oder für eine Gruppe kennzeichnend ist und welche die Auswahl von Handlungsweisen, Handlungsmitteln und Handlungszielen beeinflusst […] Zum einen drücken Werte das Wünschenswerte, nicht einfach nur das Gewünschte aus. Sie repräsentieren damit gerechtfertigte oder sinnvolle Ziele. Zum anderen charakterisieren Werte ein Individuum oder eine Gruppe. Sie repräsentieren damit eine personale oder kollektive Identität.12)

Werte sind die Eigenschaften einer Sache, die diese Sache gut machen. Sie bilden damit den normativen Maßstab des angemessenen Verhaltens, des plausiblen Handelns, der wünschenswerten Dinge, der gebilligten, gesollten Ziele […] Werte haben mithin eine hohe normative Orientierungsfunktion. Sie sondern gut von schlecht, wichtig von unwichtig, richtig von falsch.13)

Aufbauend auf den Grundwerten bilden Werte Ziele für den Menschen. Essenziell ist dabei, dass diese Ziele dem Individuum helfen, zwischen gut und schlecht zu unterscheiden, ohne dabei, in Verbindung mit der Definition der Grundwerte, Anspruch auf Allgemeingültigkeit zu erlangen.

Werte im Recht

Die Rechtswissenschaft - eine wertfreie Wissenschaft

Zu klären ist nicht die Frage, ob es im Recht Werte geben sollte oder nicht, sondern wie wissenschaftlich die Rechtswissenschaft per se sein kann, soll und muss. Es geht um die Frage des Standortes der wissenschaftlichen Betrachtung des positiven Rechts und letzten Endes um einen Disput zwischen so genannten Naturrechtsverfechtern und Rechtspositivisten. Wem ist a priori zu folgen? Dem natürlichen, gegebenen Recht oder dem vom Menschen geschaffenen, gesatzten Recht? Beiden Richtungen gemein ist der Vorwurf, wissenschaftlich nicht ableitbar und objektiv zu sein. Wesentlich erscheint, dass Rechtswissenschaft mehr ist als nur Technik oder Handfertigkeit beziehungsweise lediglich die Wiedergabe von Eindrücken. Rechtswissenschaft stellt bewusste praktische Anwendung dar. Folgerichtig ist rechtswissenschaftliches Denken mehr als nur die Gesamtheit von Vorschriften, denn es inkludiert bereits die Reflexion.14)

Die Rechtswissenschaft hat an und für sich mit dem Problem zu kämpfen, eine Wissenschaft zu sein, der es eigentlich gar nicht bedarf, wenn man die idealistischen Vorstellungen von Rechtsstaat und Demokratie ernst nimmt. Tut man dies, so hat man davon auszugehen, dass der mündige Staatsbürger durchaus in der Lage ist, im Rahmen der jeweils gültigen Verfassungsordnung die Rechtsordnung zu verstehen und in weiterer Folge zu gestalten.15)

Recht hat also als Einwirkung die Lücke zwischen dem Sein und dem Sollen zu schließen, und dies vorzugsweise ohne Einbeziehung der Politik. Rechtswissenschaft sollte nachvollziehbar, rein und objektiv sein. „Fortgeschrittenes, rechtswissenschaftliches Denken umfasst daher nicht nur die geltenden Vorschriften, es konfrontiert sich auch mit diesen und schließlich mit sich selber“,16) so Günther Winkler.

Die Rechtswissenschaft bedient sich der Dialektik als Ausdruck. Gerade in diesem Punkt bietet sie jedoch einen der gegen sie gerichteten Hauptangriffspunkte, v.a. in Bezug auf die bereits erwähnte und nahezu unvermeidbare Reflexion des sich mit ihr beschäftigenden Menschen. Rechtswissenschaft bedarf der Dialektik, sie darf diese jedoch nicht als Ziel sehen. In eben einer solchen Entwicklung liegt die Wurzel der Entgleisung in die Politisierung begraben. Die Forderung, Paradoxa zu vereinen, ohne sie zu lösen, stellt einen Anspruch dar, der als Ideal mit der Realität nicht Schritt halten kann. Zwangsläufig führt die Idealisierung der Rechtswissenschaft zur Ideologisierung und weiters zur Politisierung des Rechts. Die Politisierung zwingt letzten Endes dazu, dass das, was sein soll, zur Naturtatsache wird. Die Idee wird somit zum Inhalt und führt logischerweise alles Wissenschaftliche ad absurdum. Bildlich gesprochen, verhält sich das Recht zum Gesetzestext nicht wie die Marmelade zum Marmeladeglas; vielmehr sind Gesetzesbücher eine schriftliche Darstellung von Gesetzen.17) Rechtswissenschaft hat rein, jedoch nicht praxisfern zu sein und zu bleiben, wobei die Dialektik dabei lediglich ein Mittel zu bleiben hat; ebenso hat das geltende Recht das Maß zu sein, nicht die Idealvorstellung, deren Umsetzung an sich bereits gegen geltendes Recht verstößt.18)

Erstmals lässt sich an dieser Stelle eine problematische Tendenz der wertfreien Rechtswissenschaft erkennen. Wenn die Rechtswissenschaft als empirische Wissenschaft aus Rechtsdogmatik und Rechtstheorie geltende Vorschriften zum Betrachtungsobjekt haben kann, so impliziert der Mensch durch Worte Werte. Eine reine Reduktion der Worte auf eine darstellende Fassung, wie in der Theorie dargestellt, unterstellt dem Interpreten die Fähigkeit, seine eigenen dialektischen Vorerfahrungen ausblenden zu können. Geradezu utopisch wird diese Wunschvorstellung der Reinheit in Momenten der zunehmenden Ideologisierung und/oder Politisierung des Rechts: Dies nimmt in der Regel nach äußeren Schockeinwirkungen oder Kriegen überhand. Diese durchdringende kämpferisch-politische Grundhaltung stellt zwei Extremhaltungen gegenüber, nämlich den formalistischen Rechtspositivismus und den ideologischen Dogmatismus. Beide Richtungen kennzeichnen sich v.a. durch folgende Überzeugungen:

- die Richtigkeit ihres Standortes;

- die Ausschließlichkeit ihres Standortes;

- als Konsequenz aus den beiden genannten Punkten ergibt sich, dass der gewählte Standort dem Gegenstand angemessen ist und es folglich möglich macht, diesen gesamtheitlich zu erkennen und zu erfassen.19)

Günther Winkler führt in seinem Werk „Wertbetrachtung im Recht und seine Grenzen“ zu diesen beiden Extremen nachstehendes bildliches Beispiel an:

In einer Landschaft steht eine aufragende Burg. Der eine interessierte Wanderer sieht ihre Vorderansicht oder überhaupt die ganze Außenarchitektur, die formale und tatsächliche Erscheinung, und glaubt, damit schon alles Wesentliche über die Burg zu wissen. Er setzt die Form für das Ganze; Inhalt und Wesen werden beliebig. Der andere Wanderer sieht die Umrisse der Burg in der Ferne, durch die Schleier dazwischenliegender Nebel, vor einer leuchtenden Sonne, mehr als Vision denn als Wirklichkeit. In diesem Bild konkretisiert er seine Idealvorstellung, v.a. von der inneren Gestalt der Burg, und nennt sie wirklich und einzig richtig.20)

Einer ganzheitlichen Betrachtung werden wohl beide Wanderer nicht gerecht. Wenn man Ersterem vorwirft, dass es voreilig und trügerisch sei, aus dem äußeren Erscheinungsbild, aus dem puren Umriss, auf das Gesamte zu schließen, so bleibt Zweiterem entgegenzuhalten, dass eine projizierte Idealvorstellung mehr über eigene Werte, Geschichte, Sozialisierung und Erwartungen als über die des Gegenübers aussagt. Letzten Endes irren beide, da sie das Gesamte nicht vollinhaltlich und umfassend erkennen. Genau dieser Vorwurf ist somit auch den aufeinandertreffenden Extremen zu machen. Trotzdem stellt dieser Gedanke den Ausgangspunkt zu Hans Kelsens in einem Folgekapitel noch genauer behandelter Reinen Rechtslehre dar. Unter der Voraussetzung, dass die Form dem Gegenstand entspricht, stellt die Formalbetrachtung das Zentrum der Rechtsbetrachtung dar. Hand in Hand mit dieser Annahme geht die These, wonach die Methode den Gegenstand bestimmt, und nicht umgekehrt. Es war Kelsens Intention, auf diese Art und Weise das Politische aus der Rechtswissenschaft zu verdrängen.21) Gerade die Diskussion über Gegenstand und Methode sollte sich als Krux bei der weiteren Betrachtung erweisen, weitere Kontroversen zwischen Verfechtern des Naturrechts und jenen des Rechtspositivismus aufzuwerfen. Sind Natur- von Sozial- und Geisteswissenschaften der Methode nach trennbar? Kann der Mensch als Teil der Gesellschaft die Gesellschaft selbst unbefangen betrachten?22) Hans Kelsen ging davon aus.

Was war nun dieses Politische, das Hans Kelsen aus der Rechtswissenschaft fernhalten wollte? Es gilt hier zweierlei zu unterscheiden, nämlich Wertentscheidung und Werterkenntnis. Dem Wert der Entscheidung ist bestimmt in der Wissenschaft Platz einzuräumen. Es handelt sich hierbei um die Entscheidung für eine Wissenschaft selbst. Diese Entscheidung ist eine vermeintlich politische, da sie Gegenstandswahl und Standortbestimmung wissenschaftspolitisch erscheinen lässt. Anders verhält es sich beim Politischen im allgemein verstandenen Sinne. Dieses herrscht vor, wenn sich der Betrachter nicht der Wissenschaft oder einem Gegenstand, sondern einer Ideologie, einer Wertordnung außerhalb des Gegenstandes verpflichtet. Es handelt sich hierbei um die freie Schaffung von Werten oder um die werthafte Umdeutung des Gegebenen, was im diametralen Gegensatz zu dem Grundsatz steht, dass das geltende Recht das Maß zu bleiben hat. Dies stellt das aus der Rechtswissenschaft fernzuhaltende Politische dar.23)

 

Der rechtspositivistische Scheideweg im deutschsprachigen Raum

Staaten sind - wie Menschen - das Resultat ihrer Geschichte. Der Zweite Weltkrieg trennte Österreich und Deutschland auch hinsichtlich ihrer Rechtskultur. In rechtswissenschaftlicher Hinsicht wurde dem Rechtspositivismus vorgeworfen, den Nationalsozialismus erst ermöglicht zu haben. Die Formel, dass Form und nicht der Inhalt ausschlaggebend sei, habe u.a. den Grundpfeiler dieser Diktatur geschaffen. Dieser Vorwurf lässt sich de facto auch nicht vom Tisch räumen, sofern man den streng formalistischen Ansatz konsequent durchexerziert. Das demokratische Vollzugsorgan, die österreichische Regierung von 1933, hatte über Ermächtigungsgesetze die verfassunggebende Gewalt in Anspruch genommen. Trotz der Tatsache, dass die Verfassung über fragwürdige Wege maßgeblich hin zu einem Einparteienstaat abgeändert wurde, war festzuhalten, dass aus Sicht des Rechtsformalismus rechtmäßig gehandelt wurde.24) Die Gesamtänderung verlief schleichend über Einzeländerungen - ein Problem, das inzwischen erfasst wurde, dem man jedoch in einer auf den Formalismus orientierten Verfassung kaum Herr werden kann.25) Selbst die Aufhebung der Gewaltenteilung nach Montesquieu in Legislative, Exekutive und Judikative konnte diesem schleichenden Unterlaufen der Verfassung, da formell korrekt durchgeführt, keinen Abbruch tun. So wurde rechtspositivistisch legitim sein Zitat wahr, wonach alles verloren wäre, wenn ein und derselbe Mann oder dieselbe Körperschaft der Fürsten, des Adels oder des Volkes diese drei Gewalten ausübte: Gesetze zu erlassen, sie in die Tat umzusetzen und über Verbrechen und private Streitigkeiten zu richten.26)

Wenn man denselben Gedanken weiter denkt, so bleibt die Gesetzestreue alternativlos, da, wie bereits beschrieben, ein richtig dargestellter, jedoch inhaltlich verwerflicher Gesetzestext trotzdem Rechtsgültigkeit hat. Mehr noch, ein Zuwiderhandeln käme der Politisierung der Thematik gleich. Das Recht birgt in sich somit die Gefahr, der Willkür der Politik ausgeliefert zu sein. Dies bleibt aufrecht, solange aus dem neuen Gesetz lediglich der Anspruch auf Befolgung erwächst. Sobald jedoch das revolutionäre Gesetz als moralisch definiert wird, trifft der Vorwurf der Politisierung im selben Maß auf die Gegenseite zu. Was am Ende bleibt, ist also denklogisch der formale Aspekt.27)

In Deutschland führten die dargestellten Ereignisse zu einer Hyperkompensation. So wurde das geschriebene Recht sekundär, das Primat der Wertebekenntnisse samt dem Naturrecht bekam den Vorzug. Im Gegenzug erhielt Österreich 1945 keine neue Verfassung. Es folgte die Besinnung auf die Verfassung von 1920, erneut zurück zum Rechtspositivismus. Man ging zurück zum Bekannten und folgte der Entwicklung in Deutschland erst ab den 1960er-Jahren mit einem ersten Schritt vom Gesetzes- zum Richterstaat. Damit geht natürlich die Interpretation des gesatzten Rechts einher, wodurch dieses volatil wird und Gefahr läuft, erst zu verschwinden, um dann erneut durch Ideologie ersetzt zu werden. In einem Chaos vermischt sich Reine Rechtslehre mit Naturrecht.28) Dazu jedoch mehr in einem der folgenden Kapitel.

Nach vollzogener Vermischung galt es 1969, einen Schritt zurück zum Ausgangspunkt zu machen. Was blieb, war der Konflikt zwischen so genannter Rechtsinhalts- und Rechtsformbetrachtung. Dieser fand unverändert im Lichte der Politisierung beziehungsweise Entpolitisierung der Rechtswissenschaft statt. Der Richtungsstreit öffnete sozusagen einem noch unerbeteneren Gast die Tür, nämlich der Partei- und Tagespolitik. Somit war ungewollt der beliebigen Deutung das Tor geöffnet. Es gilt an Gefahren festzuhalten bezüglich:29)

- Rechtsinhaltsbetrachtung (entspricht notwendigerweise einer Wertbetrachtung): Es dominieren Überzeugungen über analysierte Wertformeln, und es besteht die Gefahr, dass Klauseln des Naturrechts aufgenommen und beliebig abgeändert werden. Ebenso können leere rechtspositivistische Hülsen mit eigenen Wertvorstellungen befüllt werden. Problematisch ist an dieser Stelle der Exklusivitätsanspruch, den Ideologien grundsätzlich verfolgen, der wieder die gleichwertige Existenz einer anderen an ihrer Seite ausschließt. Folglich können politische Auseinandersetzungen nicht mehr im Vorfeld des Rechts ausgetragen werden, sondern mitten in diesem.

- Formale Rechtsbetrachtung: Diese ist der korrekten Rechtsvorschrift verpflichtet, jedoch weder dem Inhalt noch dem Sinn, was wiederum einer Ideologisierung entspricht. Es folgt die bereits beschriebene Reduktion auf den formalen Rahmen. Eine etwaige durchgeführte rationale Prüfung muss also zwangsläufig ergeben, dass nur die Form des Rechts konkret und bestimmt zu sein hat, nicht jedoch sein Inhalt.30)

 

Inhalt, Form und Grundnorm

Philosophische Positivisten, im Gefolge englischer Sprachphilosophen, treten als Entschleierer der Ideologie auf. Sie deklarieren die juristischen Allgemeinbegriffe schlechthin als Leerformeln, Generalklauseln, Parolen und Sprachbilder, also als Allgemeinformeln, die mit beliebigem Inhalt auffüllbar seien und einer kritischen Analyse nicht standhielten.31)

Günther Winkler folgend muss festgestellt werden, dass sowohl Ideologen als auch Formalisten lediglich einen rechtlichen Rahmen abzustecken gedenken, ohne sich dabei den gewünschten Handlungsspielraum zu nehmen. Werte sollen in diesem Rahmen entweder ferngehalten (im Falle des Formalisten) oder volatil gestaltbar (für den Ideologen) bleiben. Somit werden zusammengefasst Rechtswerte durch die positivistische Ablehnung der Verbindlichkeit absoluter Werte in Frage gestellt. Problematisch ist jedoch nach wie vor, dass der jeweilige Rechtsinhalt losgelöst nicht betrachtbar ist. Recht muss immer den jeweiligen Umständen entsprechend kontextualisiert werden.

Kelsen zog aus den oben angeführten Fakten die logischen Schlüsse: Offensichtlich gestaltet sich positives Recht nicht greifbar. Der Richtungsstreit zwischen Naturrecht und Rechtspositivismus werde jedoch weitergehen mit der latenten Gefahr, dass entstehende Freiräume durch Ideologien befüllt werden. Niederschlag findet dies in seiner Feststellung, dass die Wertformel im Recht eine Leerformel sei. Schlussendlich ist das Recht trotz des Dualismus aus Rechtspositivismus und Naturrecht ein geschlossener Kreis.32)

Positives Recht definiert sich selbst als

- geschlossenes System von Normen;

- widerspruchsfrei, aber nicht inhaltlich geschlossen;

- von anerkannter und wirksamer Rechtssetzungsautorität getragen;

- Verhaltensordnung als kultureller Wert.33)

Dies bedeutet folgerichtig, dass das gesatzte Recht in seiner Ableitbarkeit nach oben eine Grundnorm voraussetzt, die nicht vom Menschen geschaffen sein kann. Diese hat dementsprechend dem Naturrecht zu entstammen. Eugen Bucher erläutert dazu in seiner Kritik an Kelsens Theorie von der hypothetischen Grundnorm:

a) Zuerst einmal ist die Grundnorm etwas Formales, der oberste Zurechnungspunkt nämlich, der es ermöglicht, die Gesamtheit aller Einzelnormen einer Rechtsordnung auf einen einheitlichen Brennpunkt zu beziehen und damit diese Normen zu einer Einheit zusammenzufassen. So verstanden ist die Grundnorm die zwangsläufige Folgerung der Theorie vom Stufenbau der Rechtsordnung: Wenn jede Rechtsnorm nur zur Rechtsnorm wird, insoweit deren Erlass durch eine übergeordnete Ermächtigungsnorm gerechtfertigt ist, dann müssen auch die obersten Normen einer staatlichen Rechtsordnung, die Staatsverfassung, wiederum auf eine höhere Norm zurückgeführt werden, die nicht ihrerseits eine positive, d.h. von der Rechtsordnung gesetzte sein kann, sondern nur gedacht wird. Dieses „Sich-Denken“, „Sich-Vorstellen“ ist nichts anderes als eine Vorstellungshilfe, eine logische Ableitung, die, gewissermaßen aufgrund einer apagogischen Beweisführung („es muss so sein, weil jede andere Annahme logisch ausgeschlossen ist“) eingeführt wird, um einen Systembruch zu vermeiden. So gesehen hat die Theorie von der Grundnorm deskriptiven Charakter, und zwar in dem Sinne, als sie ermöglicht, die einzelnen Rechtsordnungen zu identifizieren und deren inneren Zusammenhalt zu beschreiben.34)

Die Grundnorm dient also als logische Rechtfertigung im Sinne des gesetzten Rechts als geschlossenes und logisches Rechtssystem mit Stufenbau. Die Grundnorm dient als Brennpunkt, auf den die folgenden Normen referenzieren. Eugen Bucher an dieser Stelle weiter:

b) Zum anderen liegt in der Grundnorm - immer im Verständnis der Reinen Rechtslehre - etwas Materiales, nämlich die Qualifizierung der auf der betreffenden Grundnorm beruhenden Normordnung als Rechtsordnung und dadurch deren Legitimierung als Rechtsordnung. Dieses zweite Element kann vom ersten losgelöst betrachtet werden und ist von diesem unabhängig. Wenn hier von einer Legitimierungsfunktion der Figur der Grundnorm gesprochen wird, die vorab darin zum Ausdruck gelangt, dass Normordnungen, die sich auf eine Grundnorm stützen können, als Rechtsordnungen gelten, während anderen, nicht auf eine Grundnorm zurückführbaren Normordnungen diese Qualifikation abgeht, so ist diese Aussage etwas verschwommen, entspricht aber der Aktenlage, da die Reine Rechtslehre, soviel ich sehe, die Unterscheidung zwischen Rechtsordnungen und anderen Normordnungen (d.h. möglicherweise Unrechtsordnungen, wie die Ordnungen von Räuberbanden) bezüglich der Auswirkungen nicht untersucht, sondern nur deren Voraussetzungen herausstellt, die etwa in der dauernden Wirksamkeit der entsprechenden Ordnung gesehen wird.35)

Hier erklärt sich die Grundnorm als legitimatorischer Faktor. Erst durch das Vorhandensein dieser Grundnorm, durch ihre Existenz, wird aus einer Norm eine Rechtsnorm. Die Grundnorm schließt sozusagen den logischen Kreis der Normen und Gesetze nach oben.

Der Stufenbau der Normen kann bildlich wie eine Pyramide dargestellt werden. An der Spitze steht die Grundnorm. Unter ihr gibt es die Verfassung, unter der Verfassung das Gesetz, unter diesem die Verordnung. Unter ihr stehen das Rechtsgeschäft, das richterliche Urteil und der Verwaltungsakt als Normerzeugungsformen. Unter den individuellen konkreten Normerzeugungsformen gibt es die Vollstreckungsanordnung und die Vollstreckungsverfügung. Auf diese gründet sich schließlich die tatsächliche Befolgung und die zwangsweise Umsetzung des normativ Gesollten in die soziale Wirklichkeit, sofern sie nicht durch Rechtsbefolgung einer entsprechenden Norm höherer Stufen bereits erübrigt ist. Weder dem tatsächlichen Ursprung des Rechts noch der tatsächlichen Befolgung oder zwangsweisen Verwirklichung des Rechts kommt nach Kelsen eine normative Qualität zu. Alle Rechtserzeugungsstufen tragen rangmäßig verschiedene Normenformen, die durch die Grundnorm zur Einheit verbunden werden. Der Stufenbau ist daher auch das formale Deutungsschema der Rangordnung von Normerzeugungsformen in einer Rechtsordnung.36)

Wie bereits erläutert, kann dieser Kreislauf im Bereich des Rechtspositivismus nicht durch das gesatzte Recht geschlossen werden. Somit bleibt abschließend festzuhalten, dass positives Recht und Naturrecht zwangläufig im Sinne des Rechtspositivismus eine Einheit zu bilden haben, in der das Naturrecht in Form der Grundnorm die Basis und Legitimation des gesatzten Rechts darstellt.

 

Das Recht als Wert und Wertordnung

Doch wie verhält es sich nun mit den Werten im Recht? Im Rahmen der Reinen Rechtslehre sollten diese ja außen vor gehalten werden. Wie gerade erläutert, ist es faktisch nicht möglich, das wertebasierte Naturrecht aus dem (theoretisch gewünschten sterilen) Rechtspositivismus auszuschließen. So widerlegt sich die These vom wertfreien Recht, das Gegenstand der Rechtswissenschaft sein sollte. Recht kann als Wert gesehen werden, weil es eine Ordnung für richtiges Verhalten in einer Gemeinschaft ist. Aus positivistischer Sicht handelt somit richtig beziehungsweise gut, wer das Recht befolgt.37) Hier ist bereits jener Aspekt des positiven Rechts ableitbar und erkennbar, den Hans Kelsen zu vermeiden versuchte. Durch die angeführte Implementierung des Werts im Recht verliert dieses seinen Anspruch auf Absolutheit. Dies liegt darin begründet, dass Werte nun einmal volatil und subjektiv sind.38)

Das Recht als einen Wert neben anderen erkennt aber nicht eigentlich der Rechtsdogmatiker oder der Rechtstheoretiker, jedenfalls aber der Philosoph, der Moraltheologe, der Naturrechtler und der Soziologe. Und zwar entweder als einen relativen oder als einen absoluten Wert. Der Soziologe sieht ihn wohl (wie jeder einzelwissenschaftliche Positivist) notgedrungen relativ. Nicht so der Naturrechtler, der außerdem noch einen bestimmten absoluten Minimalgehalt postuliert.39)

Auf der einen Seite messen Rechtstheoretiker einer formalen wie inhaltlichen Betrachtung gleiche Bedeutung zu. Allgemeine Lehren werden aus dem Konkreten abstrahiert, haben jedoch keine Gesetzeskraft. Je stärker diese allgemeinen Lehren an konkrete Rechtsbereiche über den Formalismus hinweg inhaltsgebunden sind, desto stärker ist deren Werthaftigkeit gegeben. Somit erscheint auch diese Wertformel im Lichte einer Leerformel.40)

Auf der anderen Seite erwartet der Rechtsdogmatiker eine Elastizität des Rechts auf allen Ebenen. Diese begriffliche Allgemeinheit hat den Zweck, Spielraum für anlass- und fallbezogenes Manövrieren zu lassen. Der Wert selbst wird also nicht zum zentralen Element, er ist für den Dogmatiker vielmehr nicht erkennbar, da dieses - am Inhalt ausgerichtet - mit Möglichkeiten und Notwendigkeiten volatil erscheint.41)

Der Wert im Recht ist also, die genannten Ausnahmen außer Acht lassend, zu guter Letzt zumindest in seiner praktischen Anwendung klar feststellbar. Eine rein formale Rechtsbetrachtung kann zum Zwecke der Wertbetrachtung nicht mehr ausreichend sein, die Inhaltsbetrachtung hat im Widerspruch zur Reinen Rechtslehre stattzufinden. Positives Recht hat dabei nach seinem Inhalt eine Wertordnung. Die jeweilige Rechtssetzungsautorität definiert Ziel und Zweck, kontextualisiert und erfasst in verbindlicher Art und Weise hinsichtlich einfacher Zwecke Sachgesichtspunkte, Wert- und Ideologietoleranz und Verhaltensregeln für die direkte weltanschauliche und ideologische Bindung.42)

Das geltende Recht stellt ein von einer anerkannten Autorität geschaffenes Ordnungskonzept dar. Durch die Erfüllung dieser Kriterien wird es zum positiven Recht. Eben dieses Ordnungskonzept drückt, ob gewollt oder nicht, durch seine Ausrichtung die jeweilige Werthaltung einer Gesellschaft aus. Folglich wird auch eine Rechtsinhaltsbetrachtung zur Wertbetrachtung.43)

Somit kann festgehalten werden, dass eine Rechtsinhaltsbetrachtung ohne Wertbetrachtung ebenso utopisch erscheint wie die Trennung von Recht und Wert. Ermöglicht wurde diese Evolution jedoch paradoxerweise erst durch die im Folgenden betrachtete Reine Rechtslehre nach Hans Kelsen, die ja eigentlich diese beiden Elemente trennen wollte.

Der Fall Österreich und Kelsens Reine Rechtslehre

Hans Kelsens Reiner Rechtslehre wurden Bücher und Dissertationen gewidmet. Es wäre vermessen zu versuchen, deren Inhalte in einem einzigen Kapitel eines Artikels zusammenfassen zu wollen. Trotzdem erscheint es im Rahmen der gesamtheitlichen Betrachtung der Thematik notwendig, zumindest einige Aspekte dieses Werkes aufzugreifen mit dem Zweck, seinen Beitrag zur Wertediskussion darzustellen.

Wie bereits erläutert, trennten sich die Rechtskulturen Österreichs und Deutschlands nach dem Zweiten Weltkrieg ganz entscheidend. Während das Naturrecht und die Werte im Recht in Deutschland den Vorzug erhielten, verfolgte man in Österreich durch den Rückgriff auf die Verfassung von 1920 den rechtspositivistischen Zugang. Maßgeblich war an dieser Implementierung Hans Kelsen beteiligt. In überzogener Weise wird er bis zum heutigen Tage mancherorts als der Vater der österreichischen Verfassung bezeichnet.44)

Seinen Stellenwert bei der Erstellung der österreichischen Verfassung außer Acht lassend, verfolgte er jedenfalls das Ziel, aus der Rechtswissenschaft eine echte Geisteswissenschaft zu machen. Dabei ging es ihm nicht um eine bestimmte Rechtsordnung. Treibend war sein Streben nach einem objektiven, exakten, klaren und eindeutigen Wissenschaftsideal mit der zentralen Frage nach dem Was und Wie des Rechts, nicht aber nach dessen Inhalt, denn das Recht kann dabei jeden beliebigen Inhalt haben.45) Alles, was in die Form des Rechts gekleidet ist, ist als legitim zu erachten, weil es durch die Form Recht ist.46)

Hans Kelsen beschäftigt sich mit der Amtsautorität unter dem Aspekt der Rechtsautorität, also der Autorität zur Normsetzung. Er kann nicht erklären, woher die Rechtsautorität letzten Endes kommt, und muss sich auf eine Annahme (Grundnorm) zurückziehen. Er ist auch konfrontiert mit dem Problem des Verhältnisses von Geltung und Effektivität und löst es auf seine Weise, indem er die Effektivität zur Bedingung der Geltung macht. Was er freilich nicht erklären kann, ist u.a., wieso die Effektivität einer Rechtsnorm verloren geht. Ebenso wenig kann er erklären, warum es Revolutionen gibt und ob es „gute“ oder „böse“ Revolutionen geben kann. Er muss die effektiv gewordene Revolution als Phänomen zur Kenntnis nehmen.

Kelsen kann als Rechtswissenschafter nicht erklären, warum Demokratie und Rechtsstaat gut und schätzenswert sind; als Verfassungspolitiker hat er dies freilich mit allem Nachdruck getan.47)

Den Begriff Rechtsstaat, zum Beispiel, sieht Hans Kelsen als Pleonasmus. Seiner Reinen Rechtslehre folgend stellt jeder Staat einen Rechtsstaat dar, da der Staat als zentralisierte Rechts- und Zwangsordnung immer auf einer vom Menschen geschaffenen Ordnung (Recht) besteht.48) Dies schließt einen Nicht-Rechtsstaat aus.

So oberflächlich und klinisch impraktikabel diese Ansätze auch klingen, so sehr stellen sie Kelsens Denkschule dar. Es war Kelsens dezidierter Antrieb, Politik und Ideologie aus der Rechtswissenschaft, nicht jedoch aus dem Recht, zu verbannen. Dementsprechend umfasst der Fokus dieses Ansatzes die Struktur und den Stufenbau des Rechts. Eben diese Untersuchung der Struktur sollte unabhängig vom Rechtsinhalt erfolgen. Hans Kelsens Anliegen war im Rahmen der Erstellung seiner Reinen Rechtslehre die Feststellung um Wahrheit und Erkenntnis des wirklichen Rechts. Die Reine Rechtslehre sollte das positive Recht darstellen, wie es ist und/oder war, nicht bewerten beziehungsweise legitimieren oder disqualifizieren. Dadurch wollte Hans Kelsen v.a. sicherstellen, dass weder er noch sein Werk und letzten Endes auch die Rechtswissenschaft Politik oder Ideologie dienen. Machtpolitische Interessen sollten keinen Raum in dieser Wissenschaft erhalten.49)

Die Reine Rechtslehre fokussiert auf Form, nicht Inhalt, mit einer diametralen Gegenstellung zum Naturrecht durch strikte Trennung zwischen Recht und Gerechtigkeit. Sie überlässt somit die Frage nach den die Gesetze inhaltlich befüllenden Gerechtigkeitsnormen der Politik.50) Über die allem zugrunde liegende Grundnorm sagt Hans Kelsen: „Sie verleiht dem Akt des ersten Gesetzgebers und sohin allen anderen Akten der auf ihm beruhenden Rechtsordnung den Sinn des Sollens.“51)

In der österreichischen Rechtslandschaft stellt dementsprechend eine solche Grundnorm,52) in diesem Fall die Grundprinzipien der Verfassung, die Basis des gesatzten Rechts dar. Nachgeordnet folgt, im Stufenbau untergeordnet, das unmittelbar anwendbare EU-Recht, das dem normalen Verfassungsrecht übergeordnet steht. Das Verfassungsrecht ist in zwei Segmente zu unterteilen, nämlich solches im formellen und jenes im inhaltlichen Sinn. Dabei versteht man unter Verfassungsrecht im formellen Sinn jene unter bestimmten formalen Voraussetzungen entstandenen und ausdrücklich als Verfassungsgesetz oder Verfassungsbestimmung gekennzeichneten Normen. Im Unterschied dazu bezeichnet Verfassungsrecht im materiellen Sinn jenen Teil der Rechtsordnung, der - ohne Rücksicht auf dessen Form - inhaltlich die Staatsordnung in ihren Grundzügen regelt. Es zählen dazu die Normen über gesetzgebende Organe, die Normerzeugung und -aufhebung, Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Ländern, die obersten Organe der Vollziehung, die Grundrechte sowie die Kontrollorgane wie Rechnungshof und Verwaltungsgerichtshof. Die eben angeführten Normen sind nicht immer auf Verfassungsebene in formeller Hinsicht geregelt, sondern lediglich in einfachen Gesetzen, wie, zum Beispiel, die Geschäftsordnung des Nationalrates.53) Dem Wert kommt dabei an und für sich keine dominante Rolle in der österreichischen Rechtsordnung zu. Erst durch die Interpretation, also die praktische Anwendung des Rechts, wird diese stark formalismuslastige Rechtsordnung mit diesem Inhalt versehen.

Wie bereits erwähnt, hat selbst der konsequenteste Formalismus in Worten ausgedrückt zu werden. Hier kommt es zwangsläufig zur Interpretation, da es Bedeutungen nicht ohne Vorverständnis des Interpreten selbst gibt.

Verfassungsinterpretation, so die Folgerung, ist deshalb keine Domäne der Wissenschaft, sondern eine Praxis kollektiver Selbstvergewisserung der Rechtsgemeinschaft, in der Überzeugungen über den Inhalt ihrer Verfassung vorgeschlagen, bekämpft, akzeptiert und wieder verworfen werden.54)

Die Anwendung der Reinen Rechtslehre setzt somit schließlich die staatsbürgerliche Bildung als Pflicht voraus. So wie die Rechtswissenschaft per se aufgrund Bildung und Interesse des demokratiebewussten Bürgers obsolet sein müsste, so setzt die Gesamtkonzeption seines Werkes, wie von Kelsen selbst gefordert, die Erziehung zur Demokratie voraus. Diese Bildung hat nicht Parteien und Medien überlassen zu werden, vielmehr sollte dies Pflicht und Verpflichtung der Rechtswissenschaft in ihrer Reinheit sein. Dieser Verpflichtung ist jedenfalls Hans Kelsen der österreichischen Bevölkerung gegenüber nachgekommen.55)

Wertbetrachtung im Recht nach Günther Winkler

Günther Winklers Kritik an Hans Kelsens Reiner Rechtslehre zielte vorrangig auf deren mangelnde Handhabbarkeit in der Praxis ab. Sie sollte auch nicht ohne Wirkung und Folge bleiben. Im Gegenteil, sie führte, natürlich gemeinsam mit anderen Prozessen, zu grundlegenden Änderungen in der österreichischen Rechtskultur. Wie dargestellt, deckt sich der traditionell österreichische Gesetzespositivismus mit Hans Kelsens „judicial restraint“. Gesetze werden lediglich dann aufgehoben, wenn sie dem Wortlaut oder dem gedachten Sinn der Verfassung widersprechen.56) Dies erfolgte, ebenfalls wie bereits dargestellt, quasi im Gegensatz zum im restlichen Europa erfolgten Schritt zum Verfassungsstaat.57)

Beispielhaft bezüglich der Veränderungen wird hier auf die Handhabe hinsichtlich der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) hingewiesen. Die EMRK stellt bereits seit 1958 einen Bestandteil der österreichischen Rechtsordnung dar. Dies bedurfte jedoch des Erhebens in den Rang eines Verfassungsgesetzes durch den Verfassungsgesetzgeber. Der Verfassungsgerichtshof folgte in der Regel den Auslegungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR). Dies führte zwangsläufig aufgrund der dargestellten Differenzen zwischen österreichischem Gesetzespositivismus und der im restlichen Europa gelebten Rechtspraxis zu einer Kluft, die in weiterer Folge durch eine freie, rechtsschöpferische Anwendung geschlossen wurde. Dies wurde sogar ausgedehnt auf die in Österreich nach wie vor angewandten Grundrechte von 1867.58)

Nahezu im „Gleichschritt“ mit dieser Entwicklung fanden die leitenden Prinzipien der Bundesverfassung durch den Verfassungsgerichtshof verstärkt Anwendung. Dies ist gerade in jenem Licht von Interesse, da Hans Kelsen diesen leitenden Prinzipien - zum Beispiel Artikel 1 und 2 B-VG - ausdrücklich jeden Rechtsinhalt abgesprochen hatte.59) Das so angesprochene (oder eben im Grundgedanken nicht angesprochene) Rechtsstaatsprinzip wurde zu einem solchen leitenden Verfassungsprinzip. Letzten Endes wurde so die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs zu einer faktischen Rechtsquelle.60) Ein solches Handeln bedarf grundsätzlich, gerade auf die Rechtstaatlichkeit reflektierend, leitender Verfassungsprinzipien, die selbst Werte definieren, aber auch über diese festzulegen sind. Rechtschaffung bedarf in der Praxis begrenzender Faktoren, die sich über die Form hinweg abgrenzen, um die Willkür zu verhindern.

Der u.a. durch Günther Winkler ausgelöste Wandel in der österreichischen Rechtspraxis stellt eine Abkehr von der reinen Rechtsanwendung hin zur Rechtsschöpfung dar, die bis zum heutigen Tag eine akzeptierte Anwendung darstellt. Als Ausnahme ist hier jedoch das Problem der Methodenvielfalt in der Judikatur anzusprechen. So wünschenswert ein Pluralismus in der Wissenschaft erscheint, so abträglich ist dieser jedoch im Sinne einer Rechtssicherheit in der Rechtsprechung.61) Letzten Endes kann Verfassungsrecht eben niemals nur Inhalt sein, aber auch nie nur Form.

Kelsens Stellenwert, die österreichischen Verfassung betreffend, hat sich durch die angeführten Veränderungen natürlich wesentlich verändert, nämlich weg von jenem des Urvaters hin zu einem der Grundväter. Die zentrale Anforderung an Politik, Volk und Staat bleibt gleich.62) Um mit dem System verantwortungsvoll und rechtens umgehen zu können, muss Bildung63) forciert werden. Die Verantwortung eines jeden Einzelnen spiegelt sich wider in der Anwendung einer Verfassung.64)

Anforderungen an die Institutionen und Grenzen am Beispiel der Umfassenden Landesverteidigung

Gesetze fassen rechtliche Vorstellungen in Worte. Erst die Einkleidung in Worte macht solche Vorstellungen mitteilbar und gibt ihnen eine feste Gestalt, die auch im Interesse der Rechtssicherheit liegt. Das Gesetz kann sich in den Bahnen der schon vorherrschenden Sozialmoral halten. In diesem Fall werden Vorstellungen billigenswerten Verhaltens, die von allen oder den meisten Rechtsgenossen gehegt und schon vorrechtlich als Verhaltensrichtlinien respektiert worden sind, rechtsverbindlich. Das Gesetz kann sich aber auch, etwa in einer Diktatur, von diesen Vorstellungen entfernen und im Extremfall dem Kopf eines tyrannischen Gesetzgebers entsprungen sein.65)

Wie angeführt, stellen Rechts- und Gesetzespositivismus Angriffsflächen für diktatorische Systeme ebenso dar wie das (vorsätzlich verzerrte) Naturrecht. Es wurde bereits erläutert, inwieweit der Versuch, Politik und Ideologie durch Formalismus aus der Rechtslandschaft zu halten, dazu einlädt, die entstehenden Lücken mit Tagespolitik zu füllen. Nachstehend soll am Beispiel der Umfassenden Landesverteidigung die Problematik der Formalismuslastigkeit erklärt werden.

Im Rahmen des Bundesverfassungsgesetzes vom 26. Oktober 1955 über die Neutralität Österreichs wurde Folgendes beschlossen:

[…] zum Zwecke der dauernden Behauptung seiner Unabhängigkeit nach außen und zum Zwecke der Unverletzlichkeit seines Gebietes erklärt Österreich aus freien Stücken seine immerwährende Neutralität. Österreich wird diese mit allen ihm zu Gebote stehenden Mitteln aufrechterhalten und verteidigen (Anmerkung: Textstellen durch Verfasser zur Verdeutlichung hervorgehoben).66)

In Verbindung mit Artikel 9 a Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz

(1) Österreich bekennt sich zur umfassenden Landesverteidigung. Ihre Aufgabe ist es, die Unabhängigkeit nach außen sowie die Unverletzlichkeit und Einheit des Bundesgebietes zu bewahren, insbesondere zur Aufrechterhaltung und Verteidigung der immerwährenden Neutralität. Hierbei sind auch die verfassungsmäßigen Einrichtungen und ihre Handlungsfähigkeit sowie die demokratischen Freiheiten der Einwohner vor gewaltsamen Angriffen von außen zu schützen und zu verteidigen.

(2) Zur umfassenden Landesverteidigung gehören die militärische, die geistige, die zivile und die wirtschaftliche Landesverteidigung…(Anmerkung: Textstellen durch Verfasser zur Verdeutlichung hervorgehoben)67)

wären klare Voraussetzungen zur Verteidigungspolitik der Republik Österreich geschaffen, sofern es sich in unserer Rechtskultur um eine inhaltsorientierte handeln würde. Durch eine traditionell gewachsene Trennung der Begrifflichkeiten Recht, Gerechtigkeit und Richtigkeit wird auf der einen Seite der Terminus immerwährend dahingehend aufgeweicht, dass die österreichische Neutralität an und für sich auf eine Bündnisfreiheit reduziert wurde.68)

Ähnlich verhält es sich mit der Umsetzung der Umfassenden Landesverteidigung. Die schleichende Abschaffung der Neutralität außen vor lassend, ist das Augenmerk auf den Zweck des Schutzes vor gewaltsamen Angriffen von außen mittels militärischer, geistiger, ziviler und wirtschaftlicher Landesverteidigung zu legen. Lediglich durch eine Inhaltsbetrachtung wird augenscheinlich, dass es bei der Formulierung keine temporäre oder kausale Einschränkung gab. Das Gesetz wäre also losgelöst von der von Tagespolitik und Ideologie beurteilten Notwendigkeit und Wahrscheinlichkeit umzusetzen. Den Höhepunkt stellt die Trennung zwischen den oben erwähnten Fakten und den detaillierten Aufträgen dar:

(1) Dem Bundesheer obliegt die militärische Landesverteidigung. Es ist nach den Grundsätzen eines Miliz­systems einzurichten.

(2) Das Bundesheer ist, soweit die gesetzmäßige zivile Gewalt seine Mitwirkung in Anspruch nimmt, ferner bestimmt

1. auch über den Bereich der militärischen Landesverteidigung hinaus

a) zum Schutz der verfassungsmäßigen Einrichtungen und ihrer Handlungsfähigkeit sowie der demokratischen Freiheiten der Einwohner,

b) zur Aufrechterhaltung der Ordnung und Sicherheit im Inneren überhaupt;

2. zur Hilfeleistung bei Elementarereignissen und Unglücksfällen außergewöhnlichen Umfanges.

(3) Weitere Aufgaben des Bundesheeres werden durch Bundesverfassungsgesetz geregelt.69)

Im Rahmen der Bearbeitung der beiden Gesetze stellt sich heraus, dass diese inhaltlich in einem ursächlichen Zusammenhang zu sehen sind. De facto wurde es zur gelebten Tradition, einen undefinierten Wortlaut zu interpretieren, mit Tagespolitik zu befüllen, Auftrag von Mittel zu trennen und trotzdem formell dem Gesetze Genüge getan zu haben. Denn was bedeutet militärische Landesverteidigung? Wer definiert diese? Wer genau legt Wahrscheinlichkeiten und Größenordnungen fest? Das Primat der Politik legt es fest. Es erscheint zumindest zeitweilig so, als würde Partei- und Tagespolitik dieserorts tatsächlich eine gesetzliche Wertelücke füllen.

Die Anforderung an das System ist demnach die Bildung der Staatsbürger, aus denen auch die politische Elite im Rahmen der Demokratie hervorzugehen hat. Nur diese Bildung gestattet den verantwortungsvollen Umgang mit dem Recht. Weiters kann durch rechtschaffendes Handeln der verfassungsgestaltenden Organe eine Unterwanderung des Rechts verhindert beziehungsweise hintangehalten werden.

Folgerungen

Aus der bisherigen Darstellung der Materie haben sich nachstehende Eckdaten zur Wertbetrachtung und zu ihren Grenzen in Österreich ergeben:

a) Anschließend an den Zweiten Weltkrieg kam es in Österreich zum Rückgriff auf die Verfassung von 1920, die prägend von Hans Kelsen mitgeformt worden war. Somit kam es im Gegensatz zu Deutschland, wo das Naturrecht seinen Einzug hielt, zur Fortsetzung der rechtspositivistischen Schule.

b) Hans Kelsen versucht mit seiner Reinen Rechtslehre die Rechtswissenschaft, nicht das Recht selbst, von Politik und Ideologie frei zu halten. Sein Ziel ist die Schaffung einer Rechtswissenschaft als Geisteswissenschaft.70)

c) Gerade die angesprochene Reinheit stellt für ihn ein besonderes Kriterium dar. Rechtspositivismus geht von einem Werterelativismus aus. Welche Gerechtigkeitsnormen dabei für die Rechtsnormen inhaltlich ausschlaggebend sein sollen, stellt eine politische Frage dar.71)

d) Kelsen trennt scharf in Sein und Sollen. Das Recht stellt dabei eine Sollensordnung, keine Seinsordnung dar. Dies betont den Unterschied zwischen Rechtsgeltung als normativ erhobenem Anspruch (Sollen) und faktischer Rechtswirksamkeit (Sein).72)

e) Weiters stellt die Diskussion über den Stellenwert von Gegenstand und Methode im Rahmen der Rechtswissenschaft einen zentralen Diskussionspunkt zu Kelsens Lehre dar. Hans Kelsen geht dabei als Positivist von einem einheitswissenschaftlichen Konzept aus, bei dem der Gegenstand der Erkenntnis unabhängig vom methodischen Zugang und der subjektiven Einstellung des Erkennenden neutral erkannt werden kann.73) Dem ist entgegenzuhalten, dass im Fall von Mensch und Gesellschaft der jeweilige Betrachter, der Forscher, das Forschungsobjekt Gesellschaft kaum unbefangen betrachten kann, da er/sie zwangsläufig ein Teil derselben ist.

f) Einen besonderen Stellenwert in Kelsens Reiner Rechtslehre hat der Stufenbau. Dieser impliziert die Fundierung des positiven Rechts auf einer Grundnorm, die dem Naturrecht entstammt. Somit stellt positives Recht immer ein geschlossenes Ganzes aus beiden Richtungen dar.74)

g) Das sprichwörtliche Verbannen von Werten aus dem Recht bleibt selbst in der Theorie utopisch. Als kleinster Nenner ist hier immer die Notwendigkeit zur Formulierung des Rechts in Worten zu nennen. Per se können Worte, in einen Zusammenhang gesetzt, nicht wertfrei bleiben. Weiters stellt die Art, zum Beispiel das Aufsetzen einer Verfassung, bereits eine Wertung dar. Allein der Verzicht auf Werte drückt die Wertung aus, dass Werte als Wert irrelevant, unzuverlässig etc. sind.

h) Günther Winklers Kritik an dieser Art des Wertedenkens setzt genau dort an. U.a. durch sie setzte eine Veränderung in Österreich in die Richtung eines Verfassungsstaates ein, in dem der Verfassungsgerichtshof eine rechtsschaffende Funktion ausübt. Zur Umsetzung bedarf dies klarer Grenzen, um wiederum Willkür aus der Judikatur fernzuhalten - so genannter Prinzipien. Letzten Endes bleibt die Problematik aus (der zugegeben subjektiven) Sicht des Verfassers jedoch unlösbar, da sowohl bei Kelsens Ansatz als auch bei Winklers Antwort Platz für Politik und Ideologie im Recht bleibt, da ja Menschen handeln und entscheiden. Die Intention der handelnden Personen erscheint in diesem Zusammenhang über die Qualität der Einflussnahme. Zumindest kann durch die Recht schaffende Tätigkeit eine weitere Ausbreitung der österreichischen Verfassungsrechtslandschaft verhindert werden.

So bleibt zu folgern, dass es sich beim Rechtspositivismus um eine Rechtstheorie handelt, deren Anwendung in Theorie und Praxis Bildung aller staatlichen Gewalten (Judikative, Legislative, Exekutive) und des Volkes verlangt und voraussetzt. Die Rechtswissenschaft wäre hier in die Pflicht zu nehmen, den Bedarfsträgern die notwendige Bildung angedeihen zu lassen, um mit dem Recht umgehen zu können. Letztendlich ist das Recht immer ein Produkt seiner Zeit.75) Es lebt vom Umgang mit ihm.

Zusammenfassung

Zusammengefasst wird festgehalten, dass Werte, trotz ursprünglich intentionaler Gegenhaltung, aus meiner Sicht ihren festen Platz in der österreichischen Rechtsordnung haben. Die Allgemeinheit der Wertbegriffe bedeutet jedoch nicht die Freiheit zur Ausfüllung, sondern die Verpflichtung zur intentionalen Wertung. Somit werden Grundrechte nicht nur zu Schranken, sondern auch zu richtungweisenden Werten für Gesetzgebung und -vollziehung.76) Ob gewollt oder nicht, Recht verleiht immer auch einen Wert beziehungsweise stellt es einen solchen dar. Aus Sicht des Verfassers dieses Artikels stellt selbst der bewusste Verzicht auf Werte in einer Rechtsordnung eine Wertung dar,77) da es einerseits entweder deren Notwendigkeit negiert oder andererseits, wie offensichtlich im Fall Kelsens, das Misstrauen gegenüber Werten als Element des Rechts kommuniziert.

Hans Kelsens Versuch, im Rahmen der Rechtswissenschaft Werte (und eigentlich Politik und Ideologie) aus dem Recht fernzuhalten und dieses wissenschaftlich zu machen, kann die Intention betreffend nachvollzogen werden, spätestens mit dem Schritt von der Theorie zur Praxis erscheint eine derart radikale Trennung jedoch zumindest aus oben angeführten Gründen illusorisch. Nichtsdestotrotz gilt Kelsens Reine Rechtslehre noch heute zu Recht als beeindruckendes Meisterwerk, das einen konsequent verfolgten und auf die Spitze getriebenen Rechtspositivismus plakativ darstellt. Ohne dieses Werk wäre eine moderne Rechtstheorie undenkbar.78) Kann sie auch nicht in der gedachten Konsequenz vollzogen werden, so trägt sie doch das Ihre zur Evolution des Rechtspositivismus bei.

Abschließend bleibt festzuhalten, dass es, wie bei jeder Rechtstheorie, grundlegende Anforderungen zum funktionierenden Vollzug an den praktizierenden Staat gibt. Im Falle des Rechtspositivismus mit Tendenz zu Kelsens Reiner Rechtslehre, wie in Österreich angewandt, lautet diese Forderung Bildung - Bildung für Politik und Bevölkerung -, um mit den Instrumenten des Staates angepasst umgehen zu können. Die Implementierung von Werten in die österreichische Judikatur ab 1970 führte zu einer Evolution im Bereich der Rechtsprechung, die klarer Eckpfeiler bedarf. Im Rahmen dieser kann, darf und soll der Rechtsetzer im Sinne des Ganzen frei manövrieren können.

 


ANMERKUNGEN:

1) Hoidn-Borchers/Kinkel: Multikulti wird nicht funktionieren, Stern, S.46-47.

2) Kunz/Mona: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie1, UTB, Bd. 2788 (2006) S.6.

3) Kunz/Mona: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie, Bd. 2788, S.51.

4) Zippelius: Juristische Methodenlehre11, Schriftenreihe der Juristischen Schulung Studium, Bd. 93 (2012) S.2.

5) Kunz/Mona: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie, Bd. 2788, S.7.

6) argumentum e contrario.

7) Kunz/Mona: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie, Bd. 2788, S.7.

8) Öhlinger: Die Bedeutung Hans Kelsens im Wandel (2003) S.1.

9) Winkler: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, Forschungen aus Staat und Recht, Bd. 12 (1969) S.1f.

10) Kneihs/Tophinke: Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre, JA 2001, S.169 (S.170).

11) Detjen: Die Werteordnung des Grundgesetzes1 (2009), S.30f.

12) Thome: Wertewandel in Europa aus der Sicht der empirischen Sozialforschung, Die kulturellen Werte Europas : [3. Kolloquium der Stiftung „Forum für Verantwortung - Stiftung für Wissenschaftliche Nachberufliche Bildung“ … zu dem Thema „Die Kulturellen Werte Europas“ vom 26. bis 31. März 2004 in Otzenhausen] (2005), S.386 (S.389f.)

13) Detjen: Die Werteordnung des Grundgesetzes, S.30.

14) Winkler: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, Bd. 12, S.1f.

15) Walter/Mayer/Jabloner: Staatsrecht in Theorie und Praxis (1991) S.9.

16) Winkler: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, Bd. 12, S.4.

17) Kunz/Mona: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie, Bd. 2788, 8.

18) Winkler: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, Bd. 12, 7f.

19) Ebenda, S.9.

20) Ebenda, S.9f.

21) Ebenda, S.10f.

22) Kunz/Mona: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie, Bd. 2788, S.33.

23) Winkler: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, Bd. 12, 15f.

24) Ebenda, S.19f.

25) Walter/Mayer/Jabloner: Staatsrecht in Theorie und Praxis, S.442.

26) Riklin: Machtteilung (2006), S.269ff.

27) Winkler: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, Bd. 12, S.20ff.

28) Ebenda, S.24f.

29) Ebenda, S.27ff.

30) Ebenda.

31) Ebenda, S.26f.

32) Ebenda, S.29f.

33) Ebenda, S.36.

34) Bucher: Zur Kritik an Kelsens Theorie von der hypothetischen Grundnorm, Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion (September 1982) S.47.

35) Ebenda, S.47f.

36) Winkler: Glanz und Elend der reinen Rechtslehre, Vorträge, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut, Bd. 144 (1988) S.46f.

37) Kelsen: Reine Rechtslehre (1960), S.16ff.

38) Stupka: Militärwissenschaften, Schriftenreihe der Landesverteidigungsakademie Wien: Sonderpublikation, Bd. 2011,1 (2011), S.191ff.

39) Winkler: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, Bd. 12, S.39.

40) Ebenda, S.47ff.

41) Ebenda, S.47f.

42) Ebenda, S.41.

43) Ebenda, S.51f.

44) Öhlinger: Die Bedeutung Hans Kelsens im Wandel, S.1f.

45) Kelsen: Reine Rechtslehre, S.1.

46) Bucher: Zur Kritik an Kelsens Theorie von der hypothetischen Grundnorm, S.52.

47) Kelsen: Vom Wesen und Wert der Demokratie (1963), S.211ff.

48) Kelsen: Reine Rechtslehre, S.22.

49) Kneihs/Tophinke, JA 2001, S.171.

50) Kelsen: Reine Rechtslehre, S.403f.

51) Kelsen: Reine Rechtslehre, S.66.

52) Im Sinne Hans Kelsens beispielhaft Grund-, Freiheits-, Menschen- und Bürgerrecht. Kelsen: Vom Wesen und Wert der Demokratie, S.194.

53) Planko: Österreichisches Verfassungsrecht und Behördenorganisation einschließlich Grundzüge des EU-Rechts (1. Jänner 2015), S.5f.

54) Lienbacher/Schäffer/Caravita di Toritto, Beniamino, Verfassungsinterpretation in Europa, Öffentliches Recht (2011), S.108.

55) Kelsen: Vom Wesen und Wert der Demokratie, S.91.

56) Siehe dazu AGBG §6 „Einem Gesetz darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher aus der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtet.“ und AGBG §7 „Lässt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten noch aus dem natürlichen Sinn eines Gesetzes entscheiden, so muss auf ähnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Fälle und auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft, so muss solcher mit Umständen nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen entschieden werden.“ Diese Bestimmungen gelten in Österreich nach wie vor maßgebend und stellen so eine Basis zur Lösung der Auslegungsproblematik dar. Forgo, Recht sprechen (Juni 1997), S.69ff.

57) Öhlinger: Die Bedeutung Hans Kelsens im Wandel, S.5f.

58) Ebenda, S.6.

59) Ebenda.

60) Luf: Einführung in die Rechtswissenschaften und ihre Methoden - Teil III - Grundfragen der Rechtsphilosophie und Rechtsethik - Studienjahr 2014/15 (2014), S.7.

61) Öhlinger: Die Bedeutung Hans Kelsens im Wandel, S.7.

62) Siehe dazu Walter/Mayer/Jabloner: Staatsrecht in Theorie und Praxis, S.9.

63) Diese Bildung (und im Sinne Hegels letzten Endes auch Vernunft) wird umso wichtiger, je mehr es sich um staatliche anstelle politischer Kerninteressen handelt. Unter staatlichen Interessen wird in diesem Zusammenhang jede Maßnahme verstanden, welche dem Zweck des Staates, also dem Wohl seiner Bürger und letztlich der staatlichen Existenz, zuträglich erscheint. Stupka: Militärwissenschaften, Bd. 2011,1, S.73.

64) Bucher: Zur Kritik an Kelsens Theorie von der hypothetischen Grundnorm, S.57.

65) Zippelius: Juristische Methodenlehre, Bd. 93, S.15.

66) Bundesverfassungsgesetz vom 26. Oktober 1955 über die Neutralität Österreichs.

67) Bundesverfassungsgesetz zur Umfassenden Landesverteidigung, Artikel 9a.

68) Planko: Österreichisches Verfassungsrecht und Behördenorganisation einschließlich Grundzüge des EU-Rechts (1. Jänner 2015), S.11; siehe dazu auch Adamovich, Rechtsgutachten zur Frage, ob der Beitritt der Republik Österreich zum so genannten EU-Reformvertrag als Gesamtänderung der Bundesverfassung im Sinn des Art. 44 Abs. 3 B-VG anzusehen ist., S.1ff. (6.5.2015).

69) Bundesverfassungsgesetz: Aufgaben des ÖBH, Artikel 79.

70) Kneihs/Tophinke, JA 2001, S.170.

71) Ebenda, S.171.

72) Kunz/Mona: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie, Bd. 2788, 48ff.

73) Habermas/Popper: Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie (1969), S.156.

74) Kunz/Mona: Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtssoziologie, Bd. 2788, S.94ff.

75) Winkler: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, Bd. 12, 48.

76) Ebenda, S. 47.

77) Siehe dazu auch: Paul Watzlawick: Man kann nicht nicht kommunizieren. In diesem Sinne stellt auch das Rechtssystem eines Staates eine Art der Interaktion dar. So ist auch das Vermeiden einer Botschaft (hier „Der Wert“) eine Botschaft (Wertung). Watzlawick/Bavelas/Jackson: Menschliche Kommunikation (1990) S.53.

78) Kneihs/Tophinke, JA 2001, S.174.