Alternative Rüstungsbeschaffung in zivilrechtlicher Gestaltungsbetrachtung - Miet- und Leasingmodelle für die Deutsche Bundeswehr und das Österreichische Bundesheer

Grundlagen, typische Einwände und optimierte Gestaltungsmöglichkeiten sowie ausgewählte steuerliche Aspekte

Karl-Heinz Gimmler

 

Seit dem Ende des Kalten Krieges und trotz internationaler Krisen sind in den letzten Jahren die Rüstungs- und Verteidigungsausgaben fast aller NATO- und EU-Staaten tendenziell gesunken.
Deutschland versucht allmählich wieder, mehr als 1,17% des Bruttosozialproduktes zu erreichen, dies ist noch weit entfernt von der NATO-Vorgabe in Höhe von 2%. Deutschland, wie die meisten NATO-EU-Staaten, stellt sich jedoch darauf ein, dass man aufgrund der Wahl von Donald Trump zum neuen US-Präsidenten und dessen unmissverständlichen Ankündigungen im Wahlkampf schlicht die eigene Verteidigung „hochfahren“ muss. In Österreich hat es nunmehr im Jahr 2016 die lang erhoffte und erkämpfte Trendwende im Verteidigungshaushalt gegeben. Die „Talsohle“ dürfte durchschritten sein - man ist aber noch weit davon entfernt, das Bundesheer voll tauglich gerüstet zu haben.
Ziel der nachfolgenden Untersuchung ist es, grundsätzlich alternative Beschaffungsmöglichkeiten der „klassischen“ Rüstungsbeschaffung auf kaufrechtlicher Basis gegenüberzustellen und hierbei insbesondere zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Hierbei sollen geeignete alternative zivilrechtliche Wege aufgezeigt werden, um trotz knapper staatlicher Verteidigungshaushalte zu einer hinreichenden Verteidigungsrüstung zu gelangen. Es werden lediglich zivilrechtliche Gestaltungen nach deutschem und österreichischem Recht aufgezeigt. Soweit es um das allgemeine Mietrecht und bestimmte ausgewählte Risikokonstellationen geht, werden für Deutschland und Österreich verbindliche Aussagen getroffen. Für bestimmte Spezialkonstellationen kann lediglich die deutsche Rechtslage verbindlich dargestellt werden, die österreichische Rechtslage bedürfte insoweit noch näherer, abschließender Beurteilung. Im Nachfolgenden werden ohne weitere nähere Erläuterung die Paragraphen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches mit „BGB“ bezeichnet, die des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches nur mit „ABGB“. Soweit ansonsten auf deutsches oder österreichisches Recht Bezug genommen wird, wird dieses gekennzeichnet. In einem Exkurs werden noch spezifische umsatzsteuerliche Gestaltungen aufgezeigt. Diese dürften - ohne nähere Prüfung - aufgrund der europarechtlichen Vorgaben, nämlich der für alle EU-Staaten geltenden „Richtlinie über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem“,1) auch für Österreich vom Grundsatz her anwendbar sein. Öffentlich-rechtliche, verfassungsrechtliche oder vergaberechtliche Aspekte werden nicht behandelt.

Darstellung der klassischen Rüstungsbeschaffung auf Kaufvertragsbasis

Klassisches zivilrechtliches Beschaffungsmodell: Der Kaufvertrag nach §§ 433ff. BGB/§§ 1053ff. ABGB, gegebenenfalls mit werkvertraglichen und sonstigen Nebenleistungselementen

Klassische Rüstungsbeschaffungsmaßnahmen werden (nicht nur) in Deutschland und Ungarn auf Basis von Kaufverträgen abgewickelt, entweder in Form von Einmal-Geschäften (meist bei vorhandenen Rüstungsgütern, z.B. bei Gebrauchtbeschaffungen) oder auch bei neuen Rüstungsgütern im Rahmen eines langfristigen Rahmenkaufvertrages für die Lieferung einer bestimmten Anzahl von Rüstungsgütern über z.B. zwei bis zehn Jahre mit einer jährlichen Tranche von einer festzulegenden Anzahl von Waffensystemen. Hierbei handelt es sich in aller Regel meist um einen Dauerliefervertrag, jedoch nicht auf Abruf, sondern mit festgelegten Liefertranchen.
Häufige Nebenleistungen sind der Transport, umfangreiche Schulungen/Einweisungen, make ready-Services sowie sonstige werkvertragliche Leistungen, auch logistischer Art.2) Die Kaufpreiszahlung nach § 433 BGB/§§ 1053ff. ABGB erfolgt sodann im Wesentlichen bei Lieferung, gegebenenfalls unter Einbehaltung geringer Beträge für „Gewährleistung/Leistungsstörungen“. Die Übereignung erfolgt sodann im Grunde genommen - nach Durchführung diverser Güteprüfungen und der förmlichen Abnahme als vertragsgemäß - im Wesentlichen Zug um Zug bei Lieferung, damit tritt Kaufpreisfälligkeit ein.
Dies sei an einem Beispiel verdeutlicht: Die Bundesrepublik Deutschland kauft für die deutsche Bundeswehr 350 modernste Schützenpanzer Typ „Puma“ von der Firma Krauss-Maffei Wegmann, Stückpreis - Stand Ende 2015 - rund 8,85 Mio. EUR (inklusive Umsatzsteuer).
Wirtschaftlich bedeutet dies: Bei einem typischen fünfjährigen Lieferzeitraum und einer typisierten, unterstellten Nutzung von Großwaffensystemen von 30 Jahren (z.B. Kampfpanzer, Schützenpanzer, Kampfflugzeuge, Artilleriesysteme) ist der Gesamtkaufpreis für die Systemflotte also in 1/6 der betriebsgewöhnlichen typisierten Nutzungsdauer zu zahlen und - aufgrund der Verschuldung der öffentlichen Haushalte - zu verzinsen. Hierbei ist für Deutschland anerkannt, dass aufgrund der Staatsverschuldung auch die Zinsen zu berücksichtigen sind und z.B. auch beim Schadensersatz der Staat Zinsen nach der typischen Staatszinsquote verlangen kann.3) Hierbei wird nicht davon ausgegangen, dass die für Deutschland vorübergehende Lage extrem günstiger Refinanzierung des Staates durch „Negativzinsen“ auf Dauer erhalten bleibt.
Für die nachfolgenden Untersuchungen wird von folgenden Annahmen ausgegangen: Es handelt sich bei den untersuchten vertraglichen Gestaltungen jeweils um individualvertragliche Regelungen und nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen; die Restriktionen der §§ 305ff., 310 Abs. 1 Satz 2, 307 BGB für allgemeine Geschäftsbedingungen finden also keine Anwendung. Bei den Beschaffungen handelt es sich um jeweils inländische Beschaffungen.
Grenzen von Gestaltungen sind vom Grundsatz her lediglich
- § 134 BGB/§ 879 Abs. 1 ABGB - Gesetzeswidrigkeit sowie
- § 138 BGB/§ 879 Abs. 1 ABGB - Sittenwidrigkeit.

Ausgangslage: Beschaffung im Modell „Kaufvertrag“ als Referenzmodell für die alternativen Gestaltungen

Die synallagmatische Austauschlage ist hier die volle Übertragung des Eigentums und des Besitzes am Rüstungsgut gegen volle Zahlung des Kaufpreises, völlig unabhängig von jeder Nutzungszeit.
Die Vorteile des Kaufmodells basieren auf der grundlegenden Rechtslage der Eigentümerstellung im Sinne
§§ 985ff. BGB/§§ 354, 362 ABGB:
Der Eigentümer hat nach dem Kauf das volle Bestimmungsrecht über Einsatz, Nutzung sowie das volle sachenrechtliche Verfügungsrecht.
Er trägt damit auch die Sachgefahr nach dem alten römisch-rechtlichen Grundsatz „casum sentit dominus“. Dritte haben grundsätzlich von Gesetzes wegen her keine Mitspracherechte, außer gegebenenfalls der Verkäufer mittelbar über die als Obliegenheiten bzw. vertraglich unter Umständen als Nebenpflichten ausgestalteten Nutzungseinschränkungen oder auch Pflichten, um Gewährleistungsansprüche nach §§ 434ff. BGB/§§ 922ff. ABGB zu erhalten.
Nachteile:
Reziprok zu den Vorteilen ist der Eigentümer nunmehr selbst verantwortlich, einer Veraltung entgegenzuwirken, mit anderen Worten: einen aktuellen Status zu erhalten.
Hierbei zeigt sich jedoch:
Kaufbasierte Lösungen sind durch die spezifische Lage des vollen Übergangs sämtlicher Risiken (von Gewährleistung abgesehen) vom Grundsatz her dazu geeignet, Kosten für spätere Adaptionen, Erneuerungen usw. wiederum teurer weiterzugeben. Entscheidend ist nämlich, dass dies Lieferungen oder Leistungen nach Gefahrübergang im Sinne von § 446 BGB/§ 1064 ABGB sind. Mit der Übergabe ist die Bundesrepublik Deutschland nicht nur Eigentümer, sondern hat keinerlei Ansprüche mehr auf weitere Leistungen, soweit diese nicht in Sonderregelungen enthalten sind.

Darstellung alternativer Beschaffungs­methoden in zivilrechtlicher Hinsicht unter Beachtung umsatzsteuerrechtlicher Gesichtspunkte am Beispiel der miet- bzw. leasing­basierten Beschaffung

Einführung

Betriebswirtschaftliche Darstellung des Beschaffungsmodells „Miete/Leasing“

Bei der Miete oder auch dem sehr verwandten Leasing handelt es sich um eine streng nutzungszeitorientierte Gebrauchsüberlassung. Synallagmatisch ist hier die Gebrauchsüberlassung auf Zeit mit der Zahlung der rein zeitorientierten Miete als Vergütung des Mieters verknüpft. Gegenseitige, verknüpfte Hauptleistungen sind also die Nutzungsüberlassung zum zeitbegrenzten Gebrauch und die Zahlung des Mietentgelts für die tatsächliche Nutzungszeit. Die Miete bildet sich, abgesehen von einer Marktmiete, hier unter dem Gesichtspunkt der Zuschlagskalkulation. Formel ist hierbei meist die Abschreibung für den Wertverlust + die Verzinsung (gegebenenfalls auch kalkulatorische Verzinsung) für die Herstellungskosten (bei Herstellerleasing) bzw. den alternativ anzusetzenden Kaufpreis sowie weitere eventuelle Kosten des Vermieters und letztlich der Gewinnzuschlag als Berechnungsgrundlage.
Hierbei wird von Miete gesprochen, wenn das klassische Modell der Miete, also ohne wie auch immer geartete Übereignungs- und Kaufregelung, gemeint ist; von Leasing, soweit eine langfristige Miete, in der Regel mit irgendwelchen Regelungen zu einem eventuell unter bestimmten Umständen auszuübenden Ankaufsrecht bzw. Andienungsrecht, kombiniert mit einer normalerweise sehr langen Vertragslaufzeit, gemeint ist.
Der Autor orientiert sich hierbei für Deutschland an den Leasingerlässen des Bundesfinanzministeriums aus den Jahren ab 1971, insbesondere Leasingerlass für die ertragssteuerliche Behandlung von Mobilienleasing vom 19.4.19714) sowie den Erlass über die steuerrechtliche Zurechnung beim Teilamortisationsleasing von Mobilien vom 22.12.1975.5) Die Rechtslage für Österreich ist praktisch identisch mit der deutschen, insbesondere was die umsatzsteuerlich relevante Zuordnung zum Kauf einerseits (volle Umsatzsteuer fällt bei Beginn an) und zur Miete andererseits (Umsatzsteuer fällt pro rata temporis an) angeht.6)

Geschichtliche Beispiele und aktuelle Verbreitung im NATO-Bereich für Rüstungsbeschaffungen

- Geschichtliche Beispiele: Das so genannte Leih- und Pachtgesetz der USA von 1941, so genannter Lend-Lease-Act vom 18.2.1941.
Dieses Gesetz erlaubte es dem US-Präsidenten, an alle Nationen, deren „Verteidigung er für die Vereinigten Staaten für lebenswichtig“ hielt - nach freiem politischen Ermessen - jede Art von Waffen zu verkaufen, zu schenken oder zu vermieten. Es wurde insbesondere von der Möglichkeit der Leihe statt des Mietens/Leasens zugunsten Großbritanniens Gebrauch gemacht.7) Die wirtschaftliche Grundlage war, dass Großbritannien nach dem verlorenen Frankreich-Feldzug 1940 und der weiteren kriegsmäßigen Belastung, auch gegen Italien, seine finanziellen Mittel im Wesentlichen erschöpft hatte.
- Aktuelle Miet-/Leasinglagen im Verteidigungsbereich in ausgewählten NATO-Staaten.
Auch aktuell, mittlerweile auch in der NATO, ist diese Beschaffungsmethode zumindest partiell in der Durchführung, siehe hierzu folgende Beispiele:
- Ungarn least 14 moderne Jagdflugzeuge Saab Gripen aus Schweden.
- Tschechien: Ebenfalls Leasing von 14 Saab Gripen Jagdflugzeugen für 62 Mio. EUR pro Jahr für die tschechische Luftwaffe.
- Großbritannien beschafft auf Leasingbasis Luftbetankungsflugzeuge.
- Deutschland beschafft seinen nicht kämpfenden Fuhrpark über die bundeseigene BwFuhrparkService GmbH.
- Norwegen beschafft auf Leasingbasis U-Boote.
All diese Geschäfte haben die klassische mietrechtliche Grundlage des synallagmatischen Austauschverhältnisses „Nutzungsüberlassung auf Zeit gegen pro rata temporis-Bezahlung“.

Feststellung der grundsätzlichen Interessenlage der Vertragsbeteiligten bei Miete und Leasing

Hierbei sind die prinzipiellen Interessenlagen von rüstungsbeschaffendem Staat und Rüstungsunternehmen gegenüberzustellen und es ist festzustellen, inwieweit diese in Übereinstimmung gebracht werden können.

Zunächst zur Interessenlage des Staates
Dieser will unter allen Umständen verfügbares militärisches Großgerät haben, ohne jede Möglichkeit eines Dritten, der nicht auf Befehl und Gehorsam, sondern auf vertraglicher Gleichordnungsebene handelt, die Nutzung zu entziehen, zu beschränken oder auf die Art und Weise der Nutzung in irgendeiner Weise Einfluss zu nehmen.
Kurzum: Der Staat muss in jeder Hinsicht über die Ausrüstung seiner Armee verfügen können. Dies gilt nicht nur für Übung und Manöver sowie Normalbetrieb, sondern eben gerade auch in einem denkbaren Verteidigungs- oder externen Einsatz (Beispiel: Afghanistan). Hier können sich weitere wesentliche Interessen daraus ergeben, dass grundsätzlich Beschaffungsentscheidungen auch schnell durchgesetzt werden sollen, wenn man sich erst für ein bestimmtes Beschaffungsprojekt als für die Verteidigung notwendig entschieden hat.
Von daher sind die aus der Logistik bekannten und im Grunde genommen auch für alle langfristigen Liefer- und Leistungsverhältnisse bekannten wirtschaftlichen bzw. bisherigen Kriterien zur Beurteilung einer bestimmten Nutzungs- oder Leistungslage heranzuziehen:
- Sichere, robuste Versorgung durch Lieferung oder Leistung.
Dies bedeutet, dass, übertragen auf die Armee, ein Rüs­tungsgut jedenfalls und immer verfügbar sein muss, abgeleitet aus der Logistik, dort verstanden als sichere Supply Chain oder auch sichere Logistik- und Versorgungskette. Diese darf nicht fragil, also leicht unterbrechbar sein.
- Zukunftssicherheit.
Hierunter ist zu verstehen, dass auch die Anforderungen der Zukunft sicher abgebildet werden können; in der Logistik oder in der Produktion heißt das, dass geänderte Produkte, insbesondere upgedatete Produkte oder Rohstoffe angefordert werden können und sicher zur Verfügung stehen. Für die Logistik bedeutet dies, dass auch geänderte Anforderungen, wie z.B. ein Online-Versand statt einer Lieferung mit Full Truck Load (FTL), an Großhändler möglich sein müssen, und zwar auf Anforderung des Nachfragers, also des Auftraggebers. Übersetzt auf die militärische Beschaffung bedeutet dies, dass eben auch eine „Aufwuchsfähigkeit“ des Rüstungsgutes gegeben sein muss, es muss auch in Zukunft jeweils „nachgerüstet“ und damit aktuell gehalten werden können.
Musterbeispiel: Nachrüstung des Leopard 2A4 mit PzFaust-/Lenkflugkörper-Schutz aufgrund der Erfahrung der Türkei gegen den sogenannten IS.
- Wirtschaftlichkeit.
Die Kriterien an die Erfüllungen der Voraussetzungen in s.o.: „- Sichere, robuste Versorgung durch Lieferung oder Leistung“ und „- Zukunftssicherheit“, müssen güns­tig zur Verfügung stehen. Im öffentlichen Vergaberecht wird häufig noch immer der Punkt der Wirtschaftlichkeit unabhängig von den Kriterien in s.o.: „- Sichere, robuste Versorgung durch Lieferung oder Leistung“ und „- Zukunftssicherheit“, beurteilt, was bereits vom Ansatz her falsch ist - eine unsichere Verfügbarkeitslage oder nicht zukunftsfähige Verfügbarkeitslage kann nicht wirtschaftlich sein, da sie mit unabsehbaren Risiken belastet ist. Je nach Anforderung und Klassifikation ist auch der Gesichtspunkt der Qualitätsanforderung an die Leistung einzuordnen: Dieser Gesichtspunkt soll hier nicht weiter vertieft werden.

Interessenlage der Rüstungsunternehmen
Diese wollen sichere, angemessene Gewinne erzielen und diese nicht durch Risiken gefährdet sehen. Die Art und Weise, wie dies geschieht, ist zunächst zweitrangig.
Typische Praxiseinwände gegen Miet-/Leasing-Beschaffungsmodelle und Möglichkeiten vertragsrechtlicher Optimierung zur Lösung der Einwände
Das mietrechtliche Synallagma - aus dem römischen Recht stammend und Grundlage des „do, ut des“ - birgt nun typische Probleme, die vordergründig miet- oder nutzungsrechtliche Beschaffungslösungen als prinzipiell für den militärischen Beschaffungsbereich ungeeignet erscheinen lassen.8)
Im Nachfolgenden sollen beispielhaft typische Praxis­einwände aufgezeigt und untersucht werden, inwieweit die eventuellen Nachteile sodann rechtlich, insbesondere mietrechtlich, zulässige Vertragsgestaltungen ausgeschaltet werden können. Hierzu sollen die Grenzen möglicher Gestaltungen aufgezeigt werden.
Nutzung auf Zeit als ex definitione beschränkte, kündbare und damit durch den Vermieter möglicherweise entgegen den Willen des Mieters zu beendende Nutzung
Vom Grundsatz her kann ein Mietverhältnis nach der Zeit, für die es eingegangen ist bzw. zum Ende dieser Zeit, gekündigt werden, § 542 BGB/§§ 1116ff ABGB. Außerdem ermöglicht das Mietrecht außerordentliche Kündigungen, z.B. wegen grober Pflichtverletzungen, Nichtzahlung oder zum Beispiel Überlassung an Dritte oder Gefährdungen der Mietsache oder sonstiger, auch nur behaupteter wichtiger Gründe, vgl. im Einzelnen hierzu
§ 543 BGB/§ 1118 ABGB.
Von daher erscheint die Einsatzmöglichkeit für die Armee eines Staates ex definitione nur beschränkt, der Staat kann sich seiner unbeschränkten und die Mietsache (eventuell - notwendigerweise - militärischer Kampfeinsatz!) gefährdenden Nutzung nie sicher sein.
Das Mietrecht - mit Ausnahme des hier nicht relevanten Wohnraummietrechts aus sozialen Gründen - ist in Deutschland in weitem Umfang dispositives Recht und nur in geringen Ausnahmen ius cogens. Insbesondere ist ein Mietvertrag kombinierbar mit anderen Vertragstypen zu Typenkombinations- oder Typenmischverträgen, beispielsweise können kaufrechtliche Elemente mit einbezogen werden wie z.B. Ankaufsrechte. Dies ist eine wesentliche Basis von Leasingverträgen auf Vollamortisationsbasis.9)
Betrachten wir im Nachfolgenden zunächst die Beendigungsmöglichkeiten des Mietverhältnisses, die zur Rückgabe der Sache führen oder zu Einschränkungen bzw. möglichen Beeinträchtigungen bei der Nutzung. Eine Beendigung des Mietverhältnisses würde grundsätzlich das (unbeschränkte) Nutzungsrecht durch die Armee beenden oder einschränken und ist daher als grober Verstoß gegen das Kerninteresse eines Verteidigungsministeriums zu werten. Hierbei sind nacheinander die Regelungen zur ordentlichen Mietdauer, zur außerordentlichen Kündigung sowie zu sonstigen Möglichkeiten der Nutzungsbeendigung durch aus der Person des Vermieters resultierende Gründe zu prüfen. Letztlich sind eventuelle sonstige Nachteile aufgrund der zeitbezogenen Natur der Nutzung zu betrachten.
- Befristung der Mietdauer bzw. ordentliche Kündigung zum Ablauf des Mietverhältnisses.
Mietverhältnisse können enden durch Zeitablauf, üblicherweise beinhalten jedoch Mietverhältnisse automatische Verlängerungsklauseln dahingehend, dass, wenn sie nicht zum Ende einer festen Mindestmietzeit gekündigt werden, diese sich um eine gewisse weitere Zeitdauer, beispielsweise ein bis drei Jahre, verlängern.
- Hierbei ist die Mietdauer - ebenso wie die Kündigungsfrist - grundsätzlich frei gestaltbar, das Gesetz setzt lediglich eine ausnahmsweise zwingende Grenze für die mögliche Vereinbarung einer Mietdauer von bis zu 30 Jahren an, § 544 BGB. In Österreich gibt es keine dieser Regelung entsprechende Beschränkung(!). Verlängerungsoptionen sind vorher möglich wie auch der Ausschluss ordentlicher Kündigung, jedoch nicht über den 30-Jahres-Zeitraum hinaus, hier sind sie in Deutschland nach § 134 BGB unwirksam.10) Selbst für diesen Fall des Ablaufs der 30-jährigen Mietdauer ist jedoch die Aufnahme einer Ankaufsklausel zugunsten des Mieters über die Mietsache - also des Rüstungsgutes -, auszuüben durch Ausspruch einer Kaufoption, zulässig. Dies stellt sich als die Annahme eines im Mietvertrag selbst enthaltenen Kaufangebotes durch den Verkäufer dar. Dies führt zu einem Kaufvertrag mit der Folge der Verpflichtung zur Übereignung und der Beibehaltung des Besitzes, § 930 BGB/§ 428 ABGB. In der Regel ist dies insoweit bei Vollamortisations-Leasingverträgen mit so genanntem Andienungsrecht oder Ankaufsrecht, für Vermieter oder Mieter bzw. Leasinggeber und Leasingnehmer, geregelt. Festzuhalten ist insoweit, dass aus der bloßen zeitlichen Beschränkung kein zwingendes Argument gegen Miete und Leasing im Verteidigungsbereich resultiert: Letztlich ist nämlich die Möglichkeit einer kaufweisen Lösung immer als „Flucht aus der zeitlichen Beschränkung“ möglich.
- Beendigung der Miete durch fristlose Kündigung,
§ 543 BGB, insbesondere § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB/§ 1118 ABGB. Beendigung durch erhebliche Verschlechterung der Mietsache. Jedoch ist die fristlose Kündigung ebenfalls in weitem Umfang gestaltbar, lediglich der Kernbereich darf nicht angetastet werden.11)
- Außerordentliche Kündigung als mögliches Risiko der Beendigung einer sicheren, dauerhaften Nutzung.
Die außerordentliche Kündigung im Mietrecht hat als Grundnorm den § 543 BGB/§ 1118 ABGB; nach ganz überwiegender Meinung in Deutschland wird auch die Beendigung eines typischen Leasingvertrages danach beurteilt und nicht nach § 314 BGB.12) Im Nachfolgenden soll insoweit von dieser für das Mietrecht eindeutigen, für den Leasingvertrag ganz herrschenden Meinung ausgegangen werden.
Die außerordentliche Kündigung soll die Beendigung des Nutzungsverhältnisses durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ohne Bindung an die eigentlich bestehende Mietzeit bzw. die vereinbarte Kündigungsfrist ermöglichen. Sie kann fristlos, d.h. mit sofortiger Wirkung, oder auch mit einer abgekürzten Frist, z.B. „drei Wochen oder sechs Monate“ bei einem längerfristigen Mietverhältnis erklärt werden. Sie kann selbstverständlich auch hilfsweise mit einer ordentlichen Kündigungserklärung verbunden werden.
Wirkung ist, dass die Nutzung des Rüstungsgutes für die Zeit ab Wirksamkeit der Kündigungserklärung rechtlich unzulässig ist, es besteht eine Pflicht zur Rückgabe.
Hierbei enthält § 543 BGB/§ 1118 ABGB, der gerade auch für Mobilien gilt, einerseits typisierte, enumerierte Kündigungsgründe in Absatz 2 aufgeführt, sowie als Generalnorm die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses und eine Gesamtwertung aller Umstände, § 543 Abs. 1 S. 2 BGB. In Österreich geht es nach
§ 1118 ABGB um den „erheblichen nachteiligen Gebrauch“ durch den Bestandnehmer (= Mieter).
Im Nachfolgenden sollen beispielhaft typische Nachteile und Praxiseinwände aufgezeigt und beleuchtet werden und diesen sodann mietrechtlich zulässige Vertragsgestaltungen entgegengestellt bzw. die Grenzen möglicher Gestaltungen aufgezeigt werden.
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Relevant sind die für den Vermieter bestehenden Kündigungsgründe.
Hierbei ist der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB/§ 1118, 2. Alternative ABGB, nämlich der Zahlungsverzug mit Miete und laufende Nebenleistungen, nicht jedoch Einmal-Zahlungen,13) der in der zivilen Praxis der häufigste Kündigungsgrund ist, weniger relevant. Der Fall von Nichtzahlung der geschuldeten Mieten durch den Staat wird nicht als relevantes Risiko angesehen. Denkbar ist allerdings der Fall, dass z.B. durch einen vermeintlichen Sachmangel der Mietsache - z.B. ein gepanzertes Gefechtssystem zeigt nach Auffassung des Staates nicht die vereinbarten Leistungsparameter - Rückstände entstehen. In diesem Falle könnten nämlich unter bestimmten Voraussetzungen Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrechte bestehen oder auch durch das Recht auf Mietminderung nach § 536 BGB/
§ 1096 ABGB solche Rückstände zustande kommen.
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Dies ist jedoch leicht dadurch steuerbar, dass, um ein unter Umständen dadurch entstehendes Kündigungsrecht auszuschließen, die Zahlung unter einfachem Vorbehalt der Rückforderung geleistet wird.14) Hierbei ist nämlich immer zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung für das fehlende Verschulden bei unstreitiger Nichtzahlung strenge Anforderungen zu stellen sind.15) Von daher sollte dieses Risiko durch eine Vorbehaltszahlung ausgeschaltet werden. Im Übrigen könnte auch schlicht ein diesbezügliches Kündigungsrecht ausgeschlossen oder an sehr enge Voraussetzungen geknüpft werden, beispielsweise dass ganz oder teilweise eine Hinterlegung im Sinne von
§§ 372ff. BGB erfolgen kann.
Das Mietrecht bzw. in Österreich das Bestandsrecht lässt nämlich den weitestgehenden Ausschluss von fristloser Kündigung zu, siehe dazu sogleich.
Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB:
Weitaus bedeutsamer für die mietrechtliche Praxis in diesen Fällen dürften die Fälle des § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB sein, nämlich die Verletzung der Rechte des Vermieters in erheblichem Maße.
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Erste Untergruppe ist die erhebliche Gefährdung der Mietsache durch Vernachlässigung der dem Mieter obliegenden Sorgfalt. Beispiele sind hierfür Verletzung von Obhuts- und Anzeigepflichten gemäß § 536 c BGB betreffend während der Mietzeit auftretende Mängel, Nichterfüllung von Instandsetzungs- und Instandhaltungspflichten, soweit diese vom Mieter vertraglich übernommen wurden, sowie ähnliche Fälle.16) Die Pflichtverletzung muss eine konkrete Gefährdung darstellen, und der drohende Schaden muss erheblich sein. Diese Gesichtspunkte - Gefährdung und drohender Schaden der Mietsache - sind bei einer militärischen Nutzung inhärent und naturgemäß: Insbesondere in einem Landesverteidigungs- oder Bündnisverteidigungseinsatz nach Art. 5 des NATO-Vertrages bzw.
Art. 42 Abs. 7 des EU-Vertrages von Lissabon ist das Risiko extrem hoch, Material- (und leider auch Personal-)Verluste zu erleiden, häufig sogar die komplette Zerstörung eines Rüstungsgutes. Das Gleiche gilt bei einem so genannten robusten militärischen Einsatz nach dem so genannten Petersberg-Spektrum, also einem Einsatz in Afghanistan oder jüngst der Einsatz der Bundeswehr gegen den so genannten Islamischen Staat zur Unterstützung Frankreichs, wie z.B. in Mali.
Hierzu genügt auch die bloße objektive Gefährdung, ein Verschulden ist nach allgemeiner Meinung nicht erforderlich.17)
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Hier bietet sich eine Lösung durch zwei Gestaltungsmöglichkeiten an: Zum einen sind bereits die Pflichten des Mieters durch ausdrückliche Beschreibung der eben genannten militärischen Nutzungen anzupassen - sowie weiterer gefährdender Nutzungen, wie beispielsweise in einem Manöver usw. und im Ausbildungsbetrieb -; dies ist dann der vertragsgemäße Gebrauch, der naturgemäß die Gefahr der Beschädigung oder des Verlustes mit sich bringt.
Damit ist bereits eine erhebliche Gefährdung eben durch die definierte vertragsgemäße Nutzung, die den militärischen Besonderheiten angepasst sein muss, als Kündigungsgrund ausgeschlossen. Zum anderen kann aber auch noch zusätzlich - teilweise deklaratorisch, teilweise ergänzend - das Recht zur fristlosen Kündigung ausgeschlossen werden. Die komplette Abdingbarkeit dieses Kündigungsgrundes soll zulässig sein.18),19) Als Unterfall der erheblichen Gefährdung nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB/§ 1118 ABGB ist die unbefugte Überlassung der Mietsache an einen Dritten anzusehen.
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Hier kommt insbesondere die im Zuge des Einsatzgeschehens erfolgende Überlassung an nicht hinreichend ausgebildetes Personal in Betracht oder auch die Überlassung an verbündete Streitkräfte oder Personal des Einsatzlandes wie die afghanische Nationalarmee oder auch die Streitkräfte der Republik Mali.20)
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Auch hier ist die ausdrückliche Zulassung im Rahmen der militärischen Nutzung in den Vertrag aufzunehmen sowie ein Ausschluss des fristlosen Kündigungsrechtes zu ergänzen, siehe soeben. Dass all diese Regelungen unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten natürlich mit der vollen Ersatzpflicht des Mieters, der Armee, im Falle von Beschädigung oder Verlust einhergehen werden, dürfte selbstverständlich sein; hierauf wird ein Vermieter achten. Insoweit stellt dies aber keinen Nachteil, auch im wirtschaftlichen Sinne, für die Armee dar: Auch ein gekauftes Rüstungsgut wird im Falle der Beschädigung oder des Verlustes repariert oder erneuert.
Hierbei ist der Ausnahmefall des Ersatzes durch einen moderneren oder anderen Ausrüstungsgegenstand noch kurz anzusprechen; auch dies sollte der Armee natürlich möglich sein. In diesem Falle ist zur Sicherung der Interessen des Vermieters ein voller Wertersatz nebst entgangenem Gewinn nach vorher festzulegender Formel zu gewähren. Als weitere Gestaltungsmöglichkeit kann hierzu auch noch vertraglich vereinbart werden, dass für den Fall der Ausübung solcher Kündigungsrechte noch eine Nachnutzung - natürlich gegen Miete oder Entschädigung - für eine bestimmte Zeit möglich ist.
Zusammenfassend lässt sich hierzu feststellen, dass die außerordentliche Kündigung als Nachteil durch angemessene vertragliche Gestaltungen ausgeschlossen werden kann und praktisch vernachlässigbar ist.
- Beendigung durch Gründe aus der Person des Vermieters, insbesondere Insolvenz, Veräußerung des Unternehmens und Ähnliches.
Einführung:
Einen Käufer interessiert grundsätzlich nicht, ob sein Verkäufer nach Abwicklung des Kaufvertrages - also Übereignung und Besitzübertragung - insolvent wird oder sonstige unternehmensumwandelnde oder beendende Lagen eintreten, von der Sonderlage der Gewährleistungsfristen sowie nachwirkender Pflichten, wie insbesondere Ersatzteilvorhaltung, einmal abgesehen.
Betrachten wir nunmehr die Lage bei der Miet- bzw. Leasingbeschaffung: Vom Grundsatz her sind Änderungen, die aus der Sphäre oder besonderen Umständen des Vermieters resultieren, dann relevant, wenn sie Auswirkungen auf die s.o. Unterabschnitt: „Zunächst zur Interessenlage des Staates“, genannten drei Kriterien sichere Nutzung, zukunftsfähige Nutzung und wirtschaftliche Nutzung, haben können.
Hier sollen die wesentlichen Gesichtspunkte in folgender Reihenfolge beleuchtet werden, wobei dieser Teil der Untersuchung vertieft recherchiert bisher nur für Deutschland durchgeführt ist; für Österreich wäre dies ebenfalls erforderlich. Es wird jedoch davon ausgegangen, dass für Österreich vom Ergebnis ähnliche Lösungen gefunden werden können wie für Deutschland:
- Insolvenz des Vermieters.
- Unternehmensveräußerung oder Umwandlung, insbesondere Übernahme des Unternehmens des Vermieters durch einen unter Gründen der nationalen Sicherheit nicht gewollten Übernehmer („chinesischer oder russischer Staatsfonds“).
- Veräußerung der Mietsache.
Zunächst zur Insolvenz des Vermieters:
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Die Insolvenz des Vermieters führt in Deutschland zunächst grundsätzlich zur Anwendung von §§ 22, 103, 105 InsO: Danach ist der Insolvenzverwalter grundsätzlich frei und berechtigt, zu wählen, ob er weiterhin den Mietvertrag erfüllt - und damit die Mieten zur Insolvenzmasse einzieht - oder eben nicht.21) Zwar wird in der insolvenzrechtlichen Fachliteratur diese Entscheidung durchgängig als danach zu treffen angesehen, ob für die Insolvenzmasse ein Überschuss erzielt wird oder nicht. Entscheidend ist jedoch, dass das Ermessen des Insolvenzverwalters grundsätzlich unstreitig als sehr frei angesehen wird mit der Folge, dass durchaus die Gefahr besteht, dass ein Insolvenzverwalter Nichterfüllung wählt und damit die Mietsache, z.B. ein Waffensystem, herauszugeben ist - selbstverständlich bei Wegfall der Mietzahlungspflicht für die Zukunft.22) Dann besteht eine reale Gefahr für das Ziel gemäß s.o.: „- Sichere, robuste Versorgung durch Lieferung oder Leistung“, nämlich die sichere, dauerhafte Nutzung des Mieters, der Armee.
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Eine Lösungsmöglichkeit könnte sich nach § 107 Abs. 1 InsO ergeben, dann nämlich, wenn der Mieter ein Eigentumsanwartschaftsrecht erworben hat. In diesem Fall kann er - selbstverständlich gegen ordnungsgemäße Zahlung des vereinbarten restlichen Kaufpreises - das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht erstarken lassen und in diesem Falle das Recht des Insolvenzverwalters zur Wahl der Nichterfüllung aushebeln. Jedoch: Im klassischen Mietvertrag wie auch bei einem Vollamortisations-Leasingvertrag mit Ankaufsrecht oder Andienungsrecht am Ende der Vertragslaufzeit ist ein Anwartschaftsrecht noch nicht entstanden; dies ist nur beim so genannten Mietkauf, der jedoch rechtlich dem Kaufrecht als Ratenkauf zugeordnet wird, gegeben.23)
Denkbar wäre die Gestaltung, dass die Parteien neben dem primären Mietvertrag einen daneben bestehenden aufschiebend bedingten, durch den Mieter jederzeit annehmbaren und den auflösend bedingten Mietvertrag ersetzenden Kaufvertrag vereinbaren, der bestimmte Regelungen und die Anrechnung der geleisteten Miete auf einen zu zahlenden Restkaufpreis aufweist, ähnlich wie der Leasingvertrag mit Ankaufs- bzw. Andienungsrecht.24) Sofern Anzeichen für eine Insolvenz vorliegen sollten oder auch der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits gestellt ist, könnte insoweit der Mieter die entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erklärungen zum Übergang des Mietverhältnisses auf einen Kaufvertrag abgeben und damit § 107 Abs. 1 InsO zur Anwendung bringen.25) Eine solche Konstruktion wird jedoch, soweit ersichtlich, in der insolvenzrechtlichen Literatur nur in Ansätzen erörtert und erscheint damit zumindest als nicht in jeder Hinsicht sicher.
Dieser Gesichtspunkt wäre weiter zu untersuchen.
Tatsächlich könnte es hier jedoch eine Lösung über eine Sonderregelung geben, nämlich § 108 Abs. 1 S. 2 InsO, die so genannte Insolvenzfestigkeit der drittfinanzierten Leasingüberlassung. Hierbei ist die Konstellation nämlich die, dass, sobald ein Dritter einen vermieteten Gegenstand - auch eine Mobilie, also hier ein Rüstungsgut - finanziert hat, die Regelungen der §§ 103, 105 InsO des freien Erfüllungswahlrechts des Insolvenzverwalters nicht mehr gelten und der Vertrag ordnungsgemäß fortzusetzen ist.26)
Hierzu wäre also lediglich darauf zu achten, dass ein Dritter, beispielsweise ein Leasingfinanzierungsunternehmen, das Rüstungsgut finanziert; dies kann eine Finanzierungsgesellschaft im Hause des insolventen Rüstungsproduzenten sein oder auch eine Geschäftsbank mit Schwerpunkt Leasinggeschäft oder auch eine staatseigene Investitionsgesellschaft, vergleichbar in Deutschland der BwFuhrparkService GmbH. Die näheren Details wären hierzu noch zu klären. Dies erscheint als hinreichende Sicherheit vor dem Risiko des Wegfalls der sicheren Nutzungsmöglichkeit.
Weitere vertragliche Gestaltungsmöglichkeit wäre der neben dem Vertrag vereinbarte Schutz durch eine Patronatserklärung oder eine Leistungsgarantie eines Dritten, z.B. eines Konzernunternehmens des Lieferanten. Hiermit einhergehen sollte natürlich auch eine vorherige Bonitätsüberprüfung des Vermieters. Dieser muss hinreichende Gewähr dafür bieten, als langfristiger Vermieter zur Verfügung zu stehen und sämtliche Verpflichtungen - insbesondere auch Nebenverpflichtungen wie „Ewigkeitsgarantien“ für Ersatzteilgestellung usw. - zu erfüllen.
Ein anderes Risiko sind Veräußerungsvorgänge auf Veräußererseite:
Hier stellen sich zwei Unterkonstellationen: Veräußerung der Rüstungsgüter selbst an einen Dritten, der nur als Vermieter auftritt, auch im Wege des Asset Deals, in dem ein Unternehmen - ohne Übertragung von Gesellschaftsanteilen - übertragen wird.
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Eine andere Möglichkeit der Gefährdung ist der Share Deal, also der Verkauf aller oder bedeutender Anteile am Vermieterunternehmen. Hier kommt insbesondere in Betracht die Übernahme der Anteile durch einen u.a. aus sicherheitspolitischen Gründen nicht gewünschten neuen Vermieter, s.o.
Widmen wir uns zunächst dem Verkauf des Rüstungsgutes selbst oder gegebenenfalls auch im Rahmen des Unternehmens des Vermieters:
Dies stellt durchaus eine Möglichkeit dar, auch schon im Hinblick auf die in der Person des neuen Vermieters auftretenden Ungewissheiten: Ist dieser so solvent wie der vorherige Vermieter? Ist er so zuverlässig wie der vorherige Vermieter? Erfüllt er seine sonstigen Verpflichtungen?
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Gestaltungsmöglichkeiten sind hier Verfügungsverbote über die Rüstungsgüter zulasten des Vermieters, gegebenenfalls abgesichert mit Vorkaufsrechten.
Das Verfügungsverbot hat zwar nur schuldrechtliche Wirkung, weil gemäß § 137 BGB dingliche Verfügungsverbote nichtig sind, Verfügungsverbote führen aber bei Verstoß schuldrechtlich in vollem Umfang zum Schadensersatz; wird für diesen Fall ein Ankaufsrecht des Mieters geregelt, kann so bei richtiger Gestaltung dieser Lage entgegengetreten werden.
Sollten diese Lösungen nicht gewählt werden, besteht jedoch auch gegenüber dem neuen Eigentümer als Vermieter der Mietvertrag fort und kann von diesem nicht ohne Weiteres beendet werden:
Zwar gilt § 566 BGB nach dem Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“ nicht, denn diese Regelung gilt nur für Immobilien, für Immobilienvermietung in Österreich gilt das Gleiche bei § 1120 ABGB.
Jedoch gilt über § 986 Abs. 2 BGB, dass gegenüber dem neuen Vermieter sämtliche Einwände aus dem mit dem ehemaligen Vermieter bestehenden Mietvertrag entgegengehalten werden können, §§ 404ff. BGB, 968 BGB.27) Für Österreich gilt, dass der Erwerber mit Ausnahme der Dauer- und Kündigungsregelungen in alle Bestimmungen des bestehenden Mietvertrages eintritt, mithin auch in bestimmte Sonderrechte, wie beispielsweise Weitergabe der Mietsache und gegebenenfalls auch z.B. Vorkaufsrechte des Mieters.28)
Im Übrigen kommt für Deutschland noch eine dingliche Sicherung nach § 1032 BGB durch schuldrechtliche Nießbrauchbestellung, gegebenenfalls auch eine Sicherungsübereignung an ein Finanzierungsinstitut gemäß s.o.: „- Beendigung durch Gründe aus der Person des Vermieters, insbesondere Insolvenz, Veräußerung des Unternehmens und Ähnliches“, in Betracht. Weitere Sicherungsmöglichkeit ist insoweit eine so genannte Bonitätsverlustklausel, die eine Meldepflicht des ehemaligen Vermieters im Falle von Veräußerung des Mietgegenstandes, insbesondere auch Verringerung des Geschäftsumfangs, Unternehmensumgestaltung usw. aufgibt.
Im Falle der Nichteinhaltung der Informationspflicht besteht eine schwerwiegende Vertragsverletzung, die wiederum nach § 404 BGB einem neuen Erwerber entgegengehalten werden kann.
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Weitaus relevanter erscheint die Gefährdung durch einen so genannten Share Deal oder entsprechende umwandlungsrechtliche Vorgänge im Sinne des Umwandlungsgesetzes. Bei einem Share Deal übernimmt der Erwerber einen Großteil oder alle Geschäftsanteile des vermietenden Unternehmens. Hier können genau die Lagen eintreten, die aus sicherheitspolitischen Gründen nicht gewollt sind, oder auch der Übergang in „insolvenzgefährdete“ Hände, z.B. ein kleines Unternehmen, welches unter Umständen bewusst gegründet wurde, um insolvent zu werden und gegebenenfalls damit Druck auf höhere Mieten durch die latente Gefährdung der Nutzungsmöglichkeit durch die Armee aufzumachen. Solche Fälle sind dem Autor aus der logistischen Praxis bekannt, sie werden in der betriebswirtschaftlichen und juristischen Praxis meistens mit dem Begriff des „Unternehmensbestatters“ allgemein umschrieben, wobei hier nur ein Einzelfall mit erfasst ist. Dies sollte nicht näher vertieft werden.
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Vermeidende Gestaltungsmöglichkeiten: Denkbar ist auch hier eine Meldepflicht, siehe soeben.
Diese kann verknüpft werden mit einer so genannten Call Option an den Anteilen des Vermieters; hier ist zu bedenken, dass damit der gesamte Mietvertrag notariell beurkundungspflichtig wird, für Deutschland § 15 GmbHG.
Viel entscheidender dürfte die Verfügungsbeschränkung sein, für Geschäftsanteile kann nämlich ein Verbot der Übertragung an Dritte oder auch die Verknüpfung mit einer Genehmigungspflicht vereinbart werden, so genannte Vinkulierungslage, gegebenenfalls verbunden mit Vorkaufsrechten oder sonstigen Erwerbsrechten an den Anteilen. Die Abtretung kann auch von bestimmten Eigenschaften des Erwerbers abhängig gemacht werden, sogar der Ausschluss der Abtretbarkeit ist möglich.29) Diese Lage kann also wirksam vermieden werden.
Entsprechendes gilt für umwandlungsrechtliche Maßnahmen. Zwar ist hier zu beachten, dass nach den Vorschriften des Umwandlungsrechts bei einer formwechselnden Umwandlung, insbesondere auch einer übertragenden Umwandlung wie Verschmelzung, Auf- und Abspaltung und Ausgliederung grundsätzlich von einem Übergang aller Verbindlichkeiten auf den neuen Rechtsträger auszugehen ist. Jedoch kann auch dieser Rechtsträger ein aus sicherheitspolitischen Gründen nicht gewollter Rechtsträger sein. Auch für diese Fälle können die eben genannten Rechtsfolgen vereinbart werden.
- Sonstige ausgewählte mögliche Nachteile aufgrund des Faktors „Zeit“.
Allein die Tatsache der langwierigen Involvierung eines anderen Vertragspartners ergibt die Möglichkeit, Nachteilslagen zu schaffen. Hier seien nur ausgewählte Gestaltungsmöglichkeiten und vermeidende Gestaltungsmöglichkeiten erwähnt.
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Beweislastnachteile:
Nachteile können eintreten, indem in irgendwelchen Lagen der Mieter kraft Gesetzes für viele Sachverhalte die Beweislast trägt.
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Hier kann individualvertraglich - wie sich aus dem Ausschluss durch AGB-Regelungen in § 309 Nr. 12 BGB ergibt - eine Abweichung gewählt werden, wonach dem Vermieter weitestgehend die Beweislast überbürdet wird.30)
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Ein weiteres Risiko ergibt sich schlicht aus der rechtlichen Möglichkeit - die gegenüber einem Käufer und Eigentümer nicht besteht - des Entzugs der Sache durch einstweiligen Rechtsschutz, einstweilige Leistungs- oder Sicherungsverfügung im Sinne von §§ 935, 940 ZPO.31)
Auch in Mietverhältnissen sind so genannte Seques­tration, also die Herausgabe an einen Sequester als Interessenwahrer von Mieter und Vermieter, zulässig.
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Zwar lässt sich der einstweilige Rechtschutz als solcher nicht ausschließen, jedoch können sämtliche genannten Gründe, die sich aus der Rechtsprechung zur einstweiligen Verfügung im Mietrecht ergeben, als den Verfügungsanspruch ausschließende Punkte im Mietvertrag aufgeführt werden, sodass damit ein so genannter liquider Beweis für einen fehlenden Verfügungsanspruch geschaffen ist. Damit kann sicher eine einstweilige Verfügung ausgeschlossen werden, z.B. durch ausdrückliche vertragliche Zulassung von Verschlechterung der Sache durch den vertragsgemäßen Gebrauch, die Übertragung der Nutzung an Dritte usw.
- Keine Instandhaltung im robusten Kampfeinsatz.
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Hier wird auf die Grundpflicht des Vermieters abgestellt und daraus ein Gefahrenpotenzial hergeleitet, dass dieser nämlich für die Erhaltung der Mietsache im vertragsgemäßen Zustand zuständig ist, § 535 Abs. 1 S. 2 BGB/§ 1096 f. ABGB. Sodann wird auf die militärische Einsatzerfahrung abgestellt, dass ziviles Instandsetzungspersonal in der Regel nicht bereit ist, sich den Gefahren eines militärischen Kampfeinsatzes zu stellen und schlicht die Arbeit verweigern, unter Umständen auch fristlos kündigen kann. Dem wird gegenübergestellt, dass ein Soldat dies grundsätzlich nicht kann, sondern sich - z.B. nach § 7 Soldatengesetz(D) der Pflicht zum tapferen Dienen - grundsätzlich auch in Einsatzsituationen zu begeben hat und seine Instandsetzungen durchzuführen hat.
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Jedoch ist diese Pflicht nach allgemeiner Meinung in vollem Umfang auf den Mieter übertragungsfähig, gerade bei Mobilien.32) Damit ist dem Interesse der Armee gedient, die Instandhaltung und Instandsetzung durch eigenes Personal - Soldaten - zu leisten und damit das Risiko der Nichtverfügbarkeit auszuschalten.
- Miet-/Leasingbeschaffung ist tendenziell unwirtschaftlich, weil erheblich teurer.
Nachteile bzw. häufig gebrachte Einwände:
Miet- und Leasingfinanzierungen sollen teurer sein als eine selbst auf dem Kapitalmarkt übernommene Kauffinanzierung über Darlehen.
Beseitigung der Nachteile/Einwände durch vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten:
Dieser Einwand ist zwar gelegentlich zutreffend, jedoch ist darauf zu achten, dass die oben genannten Kriterien für die Mietpreisbildung streng eingehalten werden, die es dem Vermieter ja immer noch erlauben, Gewinn zu machen, und eine Überteuerung schlicht ausschließen.
Hierbei ist auch der Gesichtspunkt zu beachten, dass im Mietvertrag eine Update- und Upgrade-Pflicht bzw. zumindest eine Möglichkeit des Mieters zum Updaten/Upgraden des Rüstungsgutes aufgenommen wird. Dem Problem der Veraltung kann damit wirksam begegnet werden.
- Sonstiges.
Hier soll lediglich noch kurz auf die öffentlich-rechtlichen Sicherungsmöglichkeiten des Mieters hingewiesen werden, nämlich nach dem Bundesleistungsgesetz sämtliche Gegenstände mit einer öffentlich-rechtlichen Heranziehbarkeit - die die zivilrechtlichen Möglichkeiten aushebelt - zu versehen. Dies soll hier im Rahmen einer zivilrechtlichen Arbeit jedoch nicht näher erörtert werden.
- Zusammenfassung.
Für die wesentlichen Nachteilslagen bzw. die in der Praxis gebrachten Einwände gegen miet- oder leasingbasierte Beschaffungen von Rüstungsgütern ist damit festzuhalten, dass diese entweder nicht bestehen oder bestehende Risiken durch geschickte Vertragsgestaltung ohne Weiteres vermieden werden können. Mit anderen Worten: Miet- und leasingbasierte Rüstungsbeschaffungen sind als ähnlich sicher, zukunftsfähig und wirtschaftlich zu betrachten wie die kaufbasierte Rüstungsbeschaffung.

Exkurs: Steuerrechtliche Vorteils­betrachtung, insbesondere unter umsatzsteuerlichen Gesichtspunkten nach der europäischen Umsatzsteuer-Systemrichtlinie

Umsatzsteuerliche Beurteilung des Referenzmodells „Kaufvertrag“.

Im Nachfolgenden wird von den unmittelbaren Gesetzesregelungen her auf die deutsche Steuerrechtslage abgestellt, für Österreich dürfte eine wohl identische Rechtslage gelten, vorbehaltlich näherer Detailprüfung, s.o. Unterabschnitt: „Betriebswirtschaftliche Darstellung des Beschaffungsmodells ‚Miete/Leasing’“.
Gleich, ob die Beschaffung „gestreckt“ im Rahmen eines langfristigen Kaufvertrages für neu hergestellte Produkte oder auch bei vorhandenen Systemen uno acto erfolgt, ist jedenfalls jeweils der volle Kaufpreis (gegebenenfalls abzüglich gewisser zurückbehaltener Sicherheitsbeträge für Leistungsstörungen aufgrund von Sachmängeln) zu zahlen inklusive Umsatzsteuer.
Der Staat tritt insoweit als Nicht-Unternehmer auf und ist hinsichtlich der Umsatzsteuer demgemäß nach §§ 2, 15 des deutschen UStG nicht vorsteuerabzugsberechtigt. Mit anderen Worten: Sowohl der Nettokaufpreis als auch die Umsatzsteuer müssen in vollem Umfange finanziert werden und belasten insoweit den investiven Teil des Verteidigungshaushaltes, in Deutschland den Einzelplan 14. Damit sind in diesem Moment für ein zu finanzierendes System „Puma“ im Kaufpreis von 8,85 Mio. EUR, 1,413 Mio. EUR Umsatzsteuer enthalten.
Diese Umsatzsteuer ist jedoch mitnichten neutral im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtung. Dies wäre sie dann, wenn die Bundesrepublik Deutschland die Umsatzsteuer zahlt, sie ihr aber auf der anderen Seite wieder 1:1 zugutekommt.
Das deutsche gesamtstaatliche Finanzausgleichssys­tem sieht nämlich für die Umsatzsteuer gemäß Art. 106 Abs. 3 Grundgesetz eine Aufteilung der Umsatzsteuer auf Bund, Länder und Gemeinden vor. Danach stehen lediglich rund 51,4% der Umsatzsteuer dem Bund zu.33) Mit anderen Worten: Von einem gezahlten Euro an Umsatzsteuer fließen nur 51,4 Cent wieder in den Bundeshaushalt zurück - wirtschaftlich gesehen ein „schlechtes Geschäft“. Viel größere Auswirkungen hat es jedoch, dass tatsächlich der gesamte Betrag für die jeweils gelieferten Gefechtsfahrzeuge per Darlehen im Hinblick auf die Staatsverschuldung finanziert werden muss und den investiven Teil des Verteidigungshaushalts im Moment der Inanspruchnahme belastet.
Die mietvertragliche Gestaltung lässt also zu, dass nur ein Bruchteil der anfänglich zu finanzierenden Umsatzsteuer pro rata temporis - im Extremfall über bis zu 30 Jahre - zu finanzieren ist und allein damit ein erheblicher Zinseinsparungseffekt vorliegt.
In einem weiteren Beitrag wird auf weitere wesentliche Gesichtspunkte beim Vergleich Finanzierungsleasing bzw. Dauermiete zum Kauf für Rüstungsgüter eingegangen. Hierbei wird auch schwerpunktmäßig der umsatzsteuerliche Aspekt betrachtet werden. Solange die derzeitige europäisch vorgegebene Umsatzsteuerrechtslage besteht, wonach Investitionen auch im Verteidigungsbereich der Umsatzbesteuerung unterliegen und der Verteidigungshaushalt mit anderen Worten damit belastet wird, sollte der Erkenntnis damit Vorschub geleistet werden, dass die Verteidigungsminis­terien auch umsatzsteuergünstige Gestaltungen in ihre Überlegungen einbeziehen müssen.

Ergebnis

Miet- und leasingbasierte Rüstungsbeschaffung ist unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten, aber auch unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten eine erwägenswerte Alternative für europäische Staaten. Spezifische Nachteile sind praktisch nicht erkennbar. Sie ist geeigneter „Force Multiplier und Rüstungsenabler“




ANMERKUNGEN:
1) Richtlinie 2006/112 vom 28.11.2006. In: Amtsblatt der Europäischen Union ABl. L 347.
2) Vgl. zur Rechtsnatur dieser Nebenleistungen insoweit: Karl-Heinz Gimmler: Transport- und Logistikvertragsrecht, 1. Auflage, DVV Media Group/Deutscher Verkehrs-Verlag, Hamburg 2009, S.481ff.
3) Vgl. Otto Palandt, Christian Grüneberg: Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Auflage, Verlag C.H. Beck, München 2014, § 286 Rz 5.
4) Vgl. Bundessteuerblatt 1971 I, S.264ff.
5) Vgl. Bundesministerium der Finanzen, IV B2 - S.2170 - 161/75 vom 22.12.1975.
6) Vgl. dazu die Erläuterungen der WKO-Homepage zur Leasingrechtslage in Österreich und z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs, Az: 99/14/0109 in der Sammlung der „Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs, neue Folge 718/2002 bzw. RIS Bundeskanzleramt vom 28.5.2002 vgl. hierzu auch EStR, Rz. 135ff. sowie z.B. Rosen, Claus von, Finanzierungsinstrumente im Vergleich: Kauf versus Miete/Leasing, Bachelor-Arbeit Universität Graz, 2009.
7) Vgl. Seite „Leih- und Pachtgesetz“. In: Wikipedia, Die freie Enzyklopädie. Bearbeitungsstand: 1. Dezember 2015, 14:28 UTC. URL: https://de.wikipedia.org/w/index.php?title=Leih-_und_Pachtgesetz&oldid=148622416.
8) Vgl. zu den römisch-rechtlichen Ursprüngen u.a. Herbert Hausmaninger: Casebook zum römischen Vertragsrecht, 6. Auflage, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Wien 2002, Fall 160, S.236ff. unter Verweis auf Paulus, digesten, 19, 2, 54, 1.
9) Vgl. Jan Lindner-Figura, Frank Stellmann, Frank Oprée: Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2012, Kapitel 1, Rz 40 ff, 44 zum Mietkauf; vgl. Otto Palandt, Walter Weidenkaff: BGB-Kommentar, 73. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2014, Einführung vor 535, Rz 37ff.; Friedrich Graf von Westphalen, Markus Artz: Der Leasingvertrag, 7. Auflage, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 2015, Kapitel L, Rz 2. Vgl. Jan Lindner-Figura, Frank Stellmann, Frank Oprée: Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2012, Kapitel 15, Rz 230ff., s. dazu die Definition des ungarischen Leasingrechts nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch von 2009, §§ 5: 359 bis 5: 366, zitiert nach Küpper, Herbert: Einführung in das ungarische Recht, Verlag C. H. Beck, München 2011, S.162.
10) Urteil des Landgerichts Berlin, 64 S.394/90, 8.3.1991. In: Wohnungswirtschaft und Mietrecht (WuM), 1991, S.498ff.; Urteil des Bundesgerichtshofs, IX ZR 76/00 (OLG Hamm), 27.11.2003. In: Neue Juristische Wochenzeitschrift (NJW), 2004, S.1523ff. und Otto Palandt, Walter Weidenkaff: BGB-Kommentar, 73. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2014, § 544 Rz 3.
11) Vgl. Jan Lindner-Figura, Frank Stellmann, Frank Oprée: Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2012, Kapitel 15, Rz 32ff.
12) Vgl. Friedrich Graf von Westphalen, Markus Artz: Der Leasingvertrag, a.a.O., S.645.
13) Vgl. Palandt, Weidenkaff: BGB-Kommentar, a.a.O., § 543, Rz 23.
14) Vgl. Palandt, Weidenkaff, a.a.O., Rz 26; Urteil des Bundesgerichtshofs, VIII ZR 138/11 (LG Landshut), 11.7.2012. In: Neue Juristische Wochenzeitschrift (NJW), 2012, S.2882 ff.
15) Vgl. Palandt, Weidenkaff, ebenda.
16) Friedrich Graf von Westphalen, Markus Artz: Der Leasingvertrag, a.a.O., Kapitel L, Rz 8.
17) Vgl. Palandt, Weidenkaff, ebenda, Rz 20.
18) Vgl. dazu insgesamt Urteil des OGH in Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen, Band 6, 173ff., wobei aber der Ausschluss dieses Kündigungsrechtes ausdrücklich vereinbart sein muss.
19) Vgl. Jan Lindner-Figura, Frank Stellmann, Frank Oprée: Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2012, Kapital 15, Rz 248.
20) Vgl. Friedrich Graf von Westphalen, Markus Artz: Leasingvertrag, a.a.O., Kapitel L, Rz 24.
21) Vgl. Siegried Beck, Peter Depré-Ringstmeier: Praxis der Insolvenz, Verlag Franz Falen, München 2003, § 14 Rz 38ff., auch zu freien und nicht beschränkbaren Wahl nach § 103 ebenso durch den Insolvenzverwalter, auch zu Rz 52.
22) Vgl. von Westphalen, Artz, a.a.O., Kapitel R, Rz 102ff.
23) Vgl. von Westphalen, Artz; a.a.O., Kapitel A, Rz 26 ff., Rz 30-32, insbesondere Vollamortisation als typischer Vertragszweck von langfristigen Vollamortisationsverträgen.
24) Vgl. von Westphalen, Artz, a.a.O., Kapitel K, Rz 124ff, insbesondere Rz 126 und 127.
25) Vgl. Siegfried Beck, Peter Depre-Ringstmeier: Praxis der Insolvenz, a.a.O., § 14 Rz 105ff, 111.
26) Vgl. Friedrich Graf von Westphalen, Robert Koch: Der Leasingvertrag, 7. Auflage, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2015, Kapitel R, Rz 109.
27) Vgl. Otto Palandt, Peter Bassenge: BGB-Kommentar, 73. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2014, § 986 Rz 9; Urteil des Bundesgerichtshofs, IX ZR 25/89 (München), 19.4.1990. In: Neue Juristische Wochenzeitschrift (NJW), 1990, 1914ff.
28) Vgl. dazu insgesamt Urteil des OGH in Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen, Band 32, 89ff.
29) Vgl. hierzu insgesamt Adolf Baumbach, Alfred Hueck, Lorenz Fastrich: GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2010, § 15 Rz 37ff., 38.
30) Vgl. Friedrich Stein, Martin Jonas, Wolfgang Grunsky: Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 9, Tübingen, 22. Auflage, 2002, vor § 935 ZPO Rz 61 mit weiteren Nachweisen.
31) Vgl. von Westphalen, Artz: Der Leasingvertrag, a.a.O., Kapitel L, vgl. hierzu insgesamt Rz 32ff., insbesondere Rz 34 und Rz 36 sowie Friedrich Stein, Martin Jonas, Wolfgang Grunsky: Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 9, Tübingen, 22. Auflage, 2002, § 935 ZPO die dortige Aufzählung zur Gefährdung der Individualleistung, insbesondere drohende Zerstörung oder Veränderung der Sache, übermäßige Benutzung, Unterlassung von dringenden Reparaturen, Veräußerung oder Belastung oder Überlassung an Dritte mit weiteren Nachweisen, insbesondere vgl. auch Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt, 4 W 134/59, 8.12.1959. In: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1960, 827ff. sowie Entscheidung des Landgerichts Frankfurt, 2/11 S6/67, 31.1.1967. In: Zeitschrift für Mietrecht (ZMR) 1968, 172ff.
32) Vgl. Urteil des Oberlandesgericht Düsseldorf, 10 U 109/95, 25.2.1999. In: Neue Zeitschrift für Mietrecht (NZM) 2000, S.464ff. sowie insbesondere Jan Lindner-Figura, Frank Stellmann, Frank Oprée, Wilhelm Wolf: Geschäftsraummiete, 3. Auflage, Verlag C. H. Beck, München 2012, Kapitel 13 Rz. 182ff., 187, 188. Vgl. auch Erkenntnis des OGH in Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen, Band 24, 163ff.
33) Vgl. Seite „Gemeinschaftsteuer (Deutschland)“ unter Umsatzsteuer. In: Wikipedia: Die freie Enzyklopädie. Bearbeitungsstand: 4. November 2015, 07:24 UTC. URL: https://de.wikipedia.org/w/index.php?title=Gemeinschaftsteuer_(Deutschland)&oldid=147690094.